第二节　TRIPS-Plus知识产权执法的本质和特征

一　TRIPS-Plus知识产权执法的本质

从本质上看，TRIPS-Plus义务是美国国内法和欧盟域内法的条约化，从而给协定的缔约方(包括发展中国家和一些发达国家)施加了不合理的条约义务而限制了其行动自由，损害了其主权权力。此类不合理义务的履行，强化了美欧主导的知识产权全球强制体系的约束性。TRIPS-Plus知识产权执法条款的实质是“胡萝卜”加“大棒”政策。发达国家基本采用的是“胡萝卜”加“大棒”的政策，促使发展中国家接受TRIPS-Plus知识产权执法条款。首先，如同TRIPS协定谈判使美国和欧盟等发达国家将农业和纺织品置于谈判，最终将TRIPS协定纳入到GATT 1994一样，发达国家重新利用胡萝卜的方式诱使发展中国家签订涵盖TRIPS-Plus知识产权执法条款的协定，签订这些双边或区域协定的国家要求提供比其他国家更严厉的知识产权执法标准，而交换条件则是获得美国更多的市场准入或者技术援助或者将科学、技术合作捆绑在一起。

许多发展中国家对发达国家在全球推行更高知识产权保护和执法标准的意愿感到震惊和不满，因为发展中国家认为TRIPS协定有关知识产权执法的规定已经对全球知识产权执法标准划定了界限。发展中国家接受TRIPS协定是期望一方面更容易在多边场所与发达国家处理与知识产权有关的问题;另一方面是发达国家能以减让农产品补贴为交易筹码。然而，现实状况则是TRIPS协定被发达国家作为在其他协定中不断提高知识产权保护的踏脚石。其次，美国动辄发动“特殊301条款”，将许多发展中国家列入“特殊301报告”中，一旦被列入观察名单，这些国家将遭遇潜在的贸易制裁，这种“大棒”政策促使发展中国家为了避免在政治和经济上被边缘化，不得不接受TRIPS-Plus知识产权执法标准，不得不为加入涵盖TRIPS-Plus知识产权执法条款的双边、区域或诸边协定。

二　TRIPS-Plus知识产权执法的特征

TRIPS协定是发达国家和发展中国家长时间博弈后所签署的协议。现在看来，TRIPS协定很显然并不是一个终点，而是发达国家和发展中国家进一步谈判的起点。在TRIPS协定达成不久，发达国家就呼吁实施更强的知识产权保护，最大可能地推行TRIPS-Plus知识产权执法标准，其特征主要表现在:

第一，从内容上看，包括增强刑事、民事和行政知识产权执法措施。以边境措施为例，包括(1)扩大假冒的定义，海关中止放行货物的程序适用于“假冒或足以导致混淆的相似商标或盗版货物”，并使之包含任何知识产权侵权，从而夸大问题的严重程度;(2)无需正式的起诉，权利机关必须有权依职权发起对嫌疑货物的扣押，包括转口货物以及出口货物;(3)权利持有人仅需要依照其自己的合理认识提供充分的信息，以便权利机关能“合理地”而不是“容易地”识别嫌疑货物;(4)金融服务提供商可采用任何形式提供合理的保证或同等的担保;(5)所有案件中，权力机关都要销毁侵权产品，除非权利持有人同意另外的处理方式。

第二，从方式上看，发达国家推行TRIPS-Plus知识产权执法的方式呈现多样化趋势。发达国家通过双边贸易协定、WTO入世协定、贸易制裁或威胁，以及WTO争端解决机制等一系列经济手段要挟发展中国家，特别是通过市场准入和投资威胁迫使发展中国家尽快实施TRIPS协定以及TRIPS-Plus协定条款规定。目前来看，发达国家已经锁定世界海关组织、万国邮政联盟等国际组织机构。同时，发达国家还撇开任何国际组织机构，秘密地谈判ACTA协议，试图不受任何组织机构的束缚。同时，发达国家充分认识到“国际立法进程，通常是从无拘束力的文件，如建议、指南、决议、原则声明与行为准则，到条约之类的有拘束力的文件的连续体。”[19]其策略方式即通过在不同场合首先提供最佳实践建议或指南，继而使其标准化，接着让其合法化，最后全球化，亦即，先制定“软法”规则，再发展为“硬法”规则。

第三，从效果上看，TRIPS-Plus知识产权执法带来知识产权的“全球棘轮”效应，这种“棘轮”效应依赖于三个因素:一是制定标准的议程必须从正遭遇困难的场所转移到更为容易的场所，知识产权保护从最初的双边、区域局面转移到WIPO，再转移到WTO，现在又转向双边、区域层面的现实正好验证了这点;二是必须联合使用双边和多边策略，美国在不断与发展中国家签订双边协定的同时，也在WCO、WHO、WIPO、UPU等多边场合加强知识产权保护和执法;三是为了稳固这种棘轮效应，必须通过多边体制重新制定最低标准，这种最低标准具有重要意义，它能够不断提高后续双边或多边协定的最低保护水平。[20]这种阶梯式不断向上的“棘轮效应”导致知识产权执法标准由无到有，由低到高，再到更高目标的实现。

第四，从形式上看，TRIPS-Plus知识产权执法标准以美国和欧盟域内的标准为模板，使发展中国家间接地实施与美国和欧盟域内法相似的知识产权执法标准。美国在2002年贸易法规的快速审议授权(fast-track authority) HR 3009中称:“美国与贸易有关的知识产权主要的谈判目标在于:确保任何有关美国参与的知识产权多边与双边贸易协议规定，都能够反映与美国国内法相似的保护标准;为知识产权领域内出现的新技术以及新手段提供强有力的保护。”而欧盟往往采取两种方式，一是要求缔约方提供充分有效的知识产权保护，符合最高国际标准;二是规定与欧盟现有的知识产权保护和执法水平相类似的标准。[21]

第五，TRIPS-Plus知识产权执法还具有“场所转移”的特征。有学者认为，TRIPS-Plus协定中的知识产权保护不断扩展的国际趋势类似于18、19世纪英国的圈地运动。[22]在乌拉圭回合时期，有建议认为如果发展中国家同意TRIPS协定，美国将退出有关知识产权标准的双边谈判，美国贸易代表办公室(USTR)知识产权主任曾说道:“如果我们未达成TRIPS协定将会如何呢?我认为这将造成一系列后果。首先，双边主义将增加，对于那些认为双边主义是件坏事的人而言，坏事即将发生。”[23]然而，虽然TRIPS协定最终作为乌拉圭回合一揽子文件达成，但毫无迹象表明美国有关知识产权的双边活动就此减少。美国在TRIPS多边协定签订后又再次转向双边协定，而这种双边交易最终往往会再导致新的多边协定的产生。这种转向新的其他场所的形式被学者称为“场所转移”。“场所转移”意味着一些谈判从未真正结束。[24]