序

本书以“证明责任”为主题，内容不仅包括证明责任的“典型”问题，如功能（第1章）、概念（第2、3章）、分配（第4、5章）等，也包括证明责任的“关联”问题，如自认（第6章）、证明标准（第7章）等，甚至包括证明责任的“边缘”问题，如证据意识（附录一）、客观真实理念（附录二）等，是对我近十五年证明责任研究的一个“阶段性”总结，尽管这只是对证明责任这座学术“富矿”所挖的一小锹，而且从“规模”上看本书只是一本“小书”。

本书取名“法理与技术”，有两个考量，一是，本书内容总体上可分为“理念篇”和“制度篇”两个板块，前者如第1～3章及附录，后者如第4～7章，“法理”与“技术”应该能够大致对应这种区分；二是，证明责任的概念、本质、功能、分配等基础问题，仍需进一步增进共识，无论是在理论界内部，还是在理论界与实务界之间。本书也试图借此强调，即使在我国证明责任理论、立法与实践已有较大进步的今天，证明责任的观念普及与制度建设，仍然一个都不能少。

本书在指导思想上有三个基本的“坚持”，这“三个坚持”也是笔者留校任教以来学术研究的基本指针。

第一，坚持“中国问题的解释与解决”的研究立场。《证明责任概念的分立论》着眼于中国法应如何确定和使用“证明责任”概念，如何面对既有的“举证责任”概念；《主观证明责任逻辑的中国解释》试图解释中国法语境下人们（尤其是实务界）为何更多认同主观证明责任的概念和逻辑；《证明责任的功能论》虽然并非完全针对中国问题，但其中许多内容涉及对中国法上观念与制度的反思和建议；《证明责任配置裁量权之反思》《共同危险行为规则中的无因果关系免责》《自认撤销规则的“意思主义”重构》《提高民事诉讼证明标准的理论反思》等四章，均以现行法律或司法解释的具体条文为中心展开，或提供理论解释，或提出制度方案。

第二，坚持“程序法与实体法相结合”的研究方法。《证明责任的功能论》建议重视证明责任的民事立法技术功能，并贯彻于未来民法典制定；《证明责任配置裁量权之反思》对《民事证据规定》等7条的反思之一就是，该规定未将“规范说”作为一般证明责任分配“原则”，而是仅仅作为“补充”，忽视了规范说实际上属于民事实体法中证明责任规范内置之体现和总结的事实；《提高民事诉讼证明标准的理论反思》的使命之一就是回应司法解释制定者提出的“适应实体法要求”之理由；《共同危险行为规则中的无因果关系免责》围绕我国《侵权责任法》第10条引发的无因果关系“免责”与“不免责”争议，从民事诉讼法和民法的双重立场批判“不免责”立场，论证“免责”立场的正当性。

第三，坚持“反思与重构”的研究思路。《证明责任概念的分立论》反思客观（结果）证明责任（举证责任）与主观（行为）证明责任（举证责任）的术语选择，建议以“证明责任”和“提供证据责任”来固定双重含义说的“革命成果”；《证明责任配置裁量权之反思》从立法、公众、法官三个视角，反思《民事证据规定》第7条，主张制定法赋予法官证明责任配置自由裁量权应“缓行”，建议目前采取“谨慎默许而非大张旗鼓鼓励”的立场；《自认撤销规则的“意思主义”重构》反思《民事证据规定》第8条第4款，认为自认撤销规则有过分加重自认人证明责任、鼓励欺诈和胁迫之嫌，主张以“意思主义”为中心重构；《民诉法解释》第109条将欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱等证明标准从高度盖然性提高到排除合理怀疑，《提高民事诉讼证明标准的理论反思》进行系统反思，并建议取消该条文。

本书章节均已有幸发表在《北大法律评论》《社会科学》《法学研究》《中外法学》《法商研究》《中国法学》《清华法治论衡》等学术刊物（按本书中章节顺序排序）。既已先期与读者见面，且基本观点我至今坚持，因此，决定保留期刊发表的面貌，只对个别章节作了个别性文字删减，让观点和论证定格在当初产生它的特定时空和土壤。至于这些文字对今天是否有意义，以及有何种意义，恐怕就只能留待读者评判了。

本书于我而言，不仅是满足“虚荣心”的第一部学术专著，更是学术成长过程一个难得的记录：文字逐步精致，材料逐步丰富，论证逐步充分，思考逐步全面。借用中学时代看过的美国一部著名家庭电视喜剧的名称，这些标注着发表时间和期刊名字的文字，正是属于我的“成长的烦恼”。在此过程中，我得益于证明责任研究前辈著述的引领，得益于师长和领导的提携，得益于朋友的帮助，得益于家人的支持，得益于学生的启发。本书出版要特别感谢北京大学出版社李铎编辑多年前的诚意相邀以及书稿进入出版流程后的辛苦付出和中肯建议。

2017年9月7日

于吉林大学匡亚明楼