第三节 工程合同的界定

界定工程合同也是确定招标投标采购方式的重要考量依据。根据《合同法》第269条的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。不过《合同法》的这一条规定较为原则，并没有具体界定工程合同的本质特征，以及工程合同的内涵和外延的内容。

一、建设工程合同的种类

从具体内容来看，建设工程合同包括勘察合同、设计、施工合同，但是不包括监理服务合同、造价咨询服务合同、项目管理合同以及其他专业服务合同等。对于施工合同而言，则又具体包括涉及建设工程相关的新建、改建和扩建类的施工合同，也包括装饰装修合同、拆除工程合同等。根据《合同法》的上述规定，除了勘察、设计和施工三类合同之外，其余与工程建设相关的合同都不属于法律意义上的工程合同。

《合同法》第287条还进一步规定，本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。由此可见，从法律属性上看，建设工程合同兼有承揽合同的一般特性。因此，对于勘察、设计、施工类的工程合同，同时还可以适用承揽合同中的相关法律规定。

另外，尽管有上述特别详细的规定，在实践中对于造船合同是否应当属于施工合同却没有明确的规定，因而存在一定的争议。但结合《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的规定，造船合同并不在工程合同的范畴之内。

二、复合型的合同类型

中国《合同法》仅明确规定了14类民事合同，其中建设工程合同作为一个类型也仅涉及施工合同（包括总包和分包合同）、设计合同、勘察合同三种。至于工程实务中常见的监理合同、造价咨询合同、项目管理服务合同都可以归入委托合同的范畴。

但是，在工程建设领域，还有大量的不同类型的复合型合同，比如设计—建造合同、设计—施工—采购合同、设计/施工—管理合同、设计—施工—运营合同，以及其他诸如投资—建造合同、PPP合同、BT合同等，这些合同形式在工程实践中经常被招标人用于不同的项目采购。与英国法不同，中国《合同法》中并没有对这些复合型的合同形式作出明文的法律界定，其在合同法理论上被统称为“无名合同”。

根据《合同法》的规定，无名合同适用本法总则的规定，并可以参照合同法的分则或者其他全国人大及其常委会制定的法律中最相类似的规定。然而，尽管有上述原则性的规定，由于复合型的合同会同时涉及工程领域中两项或者两项以上不同性质的工作内容，实务中很难对其法律属性进行准确的界定。而对合同所作出的不同定性将导致不同的法律后果，比如在涉及合同无效的处理时，施工合同与设计、管理服务类合同就适用不同的司法处理原则。

有观点认为可以按照各项工作在合同中所占的金额或者比重来划分合同的性质，但是，工程领域的合同金额与合同性质本身并不是完全等同的关系，若是以金额或者工作比重来确定合同性质，则忽略了工程合同自身的特有属性，也容易导致各方对争议处理和权利的救济产生不同的理解和混淆。因此，对于复合型的合同类型的定性和处理，有待司法机关对于工程惯例的理解和适用，也需要裁决机构根据项目实际情况进一步区别、分析和论证。