第一节 招标的法律属性

招标是工程建设项目招标投标活动的首要环节和程序，对于招标行为本身的法律属性的界定关系到后续的投标行为的法律定性，也是关系工程合同成立和生效的重要条件和前提。而从现有法律法规的规定，以及合同成立的理论和实践来看，判断招标的法律属性还需要根据具体的不同情形进行区分。

一、招标法律属性的法律规定

根据《合同法》第13条的规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容必须具体确定，并且表明经受要约人承诺后，要约人即受该意思表示约束。而承诺则是受要约人同意要约的意思表示，并不得对要约的实质性内容进行变更，而承诺生效之时即为合同成立之时。因此，法谚“契约即承诺”就是对上述有关合同成立理论和法律规定的最好印证。

工程合同也是合同的一种类型，自然也应当遵守《合同法》关于合同成立的规定，因此工程合同的成立同样也需要遵守要约和承诺的方式和程序，只是对于必须采用招标投标程序的工程建设项目，相关的合同要约和承诺的方式更为特殊。

同时，《合同法》也对要约邀请进行了规定，即要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，并进一步明确了招标公告属于要约邀请。

笔者认为，《合同法》所说的“招标公告属于要约邀请”应该包括发布招标公告这一行为，也包括了招标人在投标截止日之前的一系列活动。同时，按照相关规定，招标公告并应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间、投标截止日期以及获取招标文件的办法等事项。而在实务当中，招标文件一般也都随招标公告予以发布，因此，就招标文件本身而言，也应当属于要约邀请的内容，构成要约邀请的重要组成部分。

综合上述法律规定的内容来看，按照一般的原则和通常的理解，招标人的招标行为属于要约邀请，投标人的投标行为即属于要约，而招标人对投标人的响应则是承诺，具体以中标通知书为主要载体。

二、要约构成要件对招标属性的影响

尽管有上述确定招标法律属性的基本原则和规定，笔者仍然认为有必要对要约的构成要件进行阐述和分析，以便正确界定招标行为的法律属性。

P.S.阿蒂亚在其《合同法导论》中指出：要约，实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺，而这种许诺有效的条件是承诺人应接受这个要约，并对这个要约支付或答应支付它的对价[1]。因此，要约的构成主要包括两个基点：（1）愿意受拘束的明白表示；（2）必要价款的描述[2]。

按照我国《合同法》的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即收受该意思表示约束。要约在到达受要约人时开始生效。

在实务当中，将招标视为要约邀请还有一个重要原因和理由在于招标文件中的价款要素是不确定的，合同的价格需要根据投标人的投标报价才能确定。而根据《合同法》的规定，合同的内容一般应当包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法等。因此，在没有合同价格条款的情况下，招标文件作为要约不符合合同成立的一般条件。

但是，笔者注意到，按照《合同法》理论，合同的成立应当遵循意思自治的原则，当事人订立合同的内容和方式只要不违反法律法规的强制性规定，可以由当事人自由协商确定。《合同法》同样也允许当事人对合同的内容进行自由约定。并且，对于双方没有约定的内容，仍然可以通过法律的规定来确定。由此可见，要约的内容应当具体、确定但并不一定要求完整、全面。比如在司法实践中，当事人对合同是否成立存在争议，法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立，而对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，法院依照《合同法》的有关规定予以确定。因此，价格因素并非是唯一衡量要约的关键内容，而且，在工程项目的招标中，虽然招标文件没有明确的合同价款，但通常会有合同价款的计算方法，并且有相对确定的工作内容和工作量，这些都可以用来确定合同价款。

结合上述规定，笔者认为，一项具体的招标属于要约邀请还是要约，取决于其内容和意思表示，而不应单纯地以《合同法》规定的“招标公告属于要约邀请”这一规定来确定。换言之，如果在招标公告和招标文件中已有较为明确的交易内容，符合要约的构成要件，那么招标就应当属于要约，而非要约邀请。

三、不同采购方式下的招标法律性质

工程建设项目的招标投标活动及其相应的工程施工合同、设计合同和货物采购合同的招标与一般的非招标项目的合同成立相比还有其较为特殊的一面。如前所述，按照相关规定和一般的理论，招标属于要约邀请，但是，如果招标符合要约的构成要件，其内容具体明确，那么就应当以要约来对待。这说明招标内容对于其法律定性的重要影响。此外，除了意思表示的内容要件外，还需要特别注意的是，要约还必须符合由特定人作出这一构成要件。

正如本书第二章所述，工程建设项目的招标分为强制招标和非强制招标，即使是强制招标也有公开招标、邀请招标，以及应当招标而可以不采用招标方式进行的采购。对于这些不同的采购情形，在涉及合同成立的问题上，其招标行为具体属于要约还是要约邀请还可能会有所差异。

首先，在强制招标的项目中，招标人的公开招标行为及其招标文件针对的是不确定的多数人，而对于邀请招标的工程项目，招标人所邀请的潜在投标人一般是3人，不论是公开招标还是邀请招标，招标人都是确定的，从要约构成来看，符合要约应当由特定人作出的要件。

其次，在采用招标的工程建设项目中，按照招标投标法律规范的相关规定，招标文件应当明确评标的办法和标准，比如最低价中标，投标人的投标文件应当实质性响应招标文件的要求。那么，在这种情况下，如果投标人的投标文件响应了招标文件的内容，那么，招标文件构成要约也并非绝无可能。

最后，如果说强制招投标项目的招标在属于要约还是要约邀请这一法律问题上尚有可以探讨的地方，对于非必须强制招投标的工程建设项目，其招标行为是否也必然属于要约邀请则存在不同的理解。

总体上来看，按照通常的理解，招标行为属于要约邀请，而在一些特殊的情况下，如果招标符合要约的构成要件，那么也应当认定为要约。