第三节 招标投标法律体系

在目前的法律框架下，有关PPP项目和工程建设采购招投标的法律规定主要是法律、行政法规，以及国务院各个不同的行业主管机关、地方人大机关和地方政府制定的法规、规章等规定，上述机关制定的相关法律法规针对招标投标采购的不同类别和不同程序阶段都有非常详细和明确的规定，涉及招标投标的方方面面，对于保障招标投标程序的正常进行，保护招标投标各主体的权益具有重要意义。

一、立法权限

由于招标投标法律体系涉及的内容庞杂，立法主体丰富。依据《立法法》等现行法律规范的规定，法律、条例、规章的制定主体和立法权限都有非常明确的分工。在现有法律框架下，拥有立法权的机关仅限于设区的市级以上的人大、人大常委会和政府机关。国务院及其部委拥有立法权，而地方政府的部门则没有立法权限。

但也需要特别说明的是，虽然上述机关享有立法权，但是其制定和颁布的文件并不完全都是立法文件。根据现行相关法律法规的规定，从立法文件的表现形式上来看，行政法规的名称一般称为“条例”，也可以称为“规定”“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”，并且需要经国务院总理签署“国务院令”之后公布实施。而国务院各部门和地方人民政府制定的规章一般称为“规定”“办法”，但不得称为“条例”。行政规章由本部门首长签署命令公布，部门联合规章由联合制定的部门首长共同署名公布。地方规章则由省长、自治区主席、市长签署命令予以公布。

二、立法冲突的解决

由于按照目前的立法体制，拥有立法权的主体存在多样性，而中央和地方的立法也可能产生不一致的地方。因此，为了正确适用法律规范，避免出现法律规范适用之间的不一致和冲突，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）进一步对立法冲突的解决方式进行了明确规定[3]。

实务中还需要注意的是，除了上述正式的《立法法》意义上的法律、法规和规章之外，还有更多的涉及招标投标和工程建设的规范性文件， 比如某些部委或地方行政主管部门发布的规定、办法、通知、意见等各类文件。对于此类文件，工程项目招投标的参与主体在招投标阶段以及签署、履行合同的过程中也应当加以注意，避免因为违反此类文件规定阻碍招标投标的正常进行，或者导致行政法上的不利后果，从而影响双方的实体民事权利义务。同样，最高人民法院和地方各级人民法院针对具体适用法律问题的司法解释和司法指导意见，对于预防风险和解决争议也具有至关重要的作用。

三、中国有关招投标采购的法律框架

在现行的法律体系中，规范招标投标活动、解决招标投标争议，以及因招标投标引起的工程法律争议的法律依据主要包括法律、行政法规、行政规章和最高人民法院司法解释，这其中包括“三法、三条例、二解释”。三法即《招标投标法》《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）；三条例是指《招标投标法实施条例》《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》；二解释即最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》。

除了上述法律、行政法规和司法解释之外，国务院以及包括发改委、住建部在内的各部委颁布的行政规章、各省级人大和人大常委会制定的地方性法规、地方规章，以及其他政府主管部门制定颁布的规范性法律文件、最高人民法院和地方法院颁布的司法指导意见也都是招投标主体从事招标投标活动应当遵守和考虑的规范性法律文件。

（一）中央招标投标法律规范

中央机关制定的调整PPP和工程建设项目招标投标活动的法律规范除了前述三法三条例外，还有《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《政府购买服务管理办法》等综合性的规范，也包括针对特殊行业和招标投标不同内容的规范，具体涵盖如下规定：

（1）在实务中，工程建设项目基于不同的性质和类型分别由不同的行政主管部门监管。不同行业建设工程项目的招投标，除了遵循《招标投标法》的规定之外，相关的行政主管部门还制定了适用于各类工程项目招投标的相关规定。

（2）建设项目涉及勘察、设计、施工、监理、工程设备和材料货物采购等内容，针对不同的工程建设内容，相关的部委规章均作了相应的规定予以调整。

（3）建设工程的整个招标投标采购过程包括前期立项、招标、投标、评标、中标、签约等几个环节，针对工程项目招标投标不同环节，政府主管机关也制定了一系列的规定。

（4）PPP项目招标投标与工程建设项目的招标投标既有联系又有区别，就目前而言，涉及PPP项目的特殊规定主要是《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等。

（二）地方招标投标法律规范

根据《立法法》的规定，省、自治区、直辖市和设区市的人大、人大常委会和地方政府可以根据本区域具体情况和实际需要，制定关于招标投标采购的法律规范。《招标投标法》施行之后，绝大多数省级行政区都制定了适用于当地的招投标法律规范，其具体的方式包括：

（1）由省级人大常委会颁布制定招标投标地方性法规，其中采用这一立法方式的包括北京市、天津市、云南省、贵州省、江苏省、浙江省、重庆市、福建省、甘肃省、山东省等省市。

（2）与上述不同的是，一些省级人大通过制定“实施《招标投标法》办法”的方式规范招标投标活动，比如江西省、广东省、青海省、广西壮族自治区、安徽省、河南省、河北省、江西省、陕西省、内蒙古自治区、湖南省等。

（3）其他地方性规章和其他类型的招标投标规定。比如《上海市建设工程招标投标管理办法》《辽宁省建设工程招标投标条例》《山西省工程建设项目招标投标条例》《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》等。

（4）地方机关针对PPP项目招标投标也制定了相应的法规、规章，比如《北京市城市基础设施特许经营者招标投标程序性规定》《江苏省城市市政公用事业特许经营招标投标制度》《福建省城市污水、垃圾处理特许经营项目业主招标投标办法》等。

总体来说，根据项目所处地点的不同，招标人和投标人在组织和参加招标投标活动时，有必要提前了解项目所在地人大及政府主管机关制定的相关法规和规章，以避免因违规影响到招标投标活动进行以及合同的签署、履行。

四、招投标采购的合法性要求

虽然按照《合同法》及最高人民法院合同法相关司法解释的规定，违反法律和行政法规强制性的效力性规定的合同，依法无效，但不会因为违反地方性法规、自治条例、行政规章、地方规章而无效。不过，这并不意味着招投标当事人可以无视法律和行政法规之外的规定。《合同法》明确规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《民法通则》也规定了民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。因此，招标投标活动必须符合法律法规，遵守行政机关的规定。

同时，对于建设项目领域必须进行招标投标采购的项目，是否遵守项目所在地有权机关制定的地方性法规、自治条例、行政规章、地方规章还可能对项目的正常实施造成制约和影响，甚至将影响到工程项目和合同的履行，特别是一些政府投资项目，如果招标投标存在不合法、不合规的情形，则有可能导致停止拨付项目资金、责令停工等后果。

五、司法指导意见

因招标投标发生争议，法院应当提供相应的司法救济。法院在审理案件过程中，首先应当依据合同的约定，除此之外，一般来说，在实践中的民事裁判依据主要包括下列三类：

第一类是法律和行政法规，这是最为核心的裁判依据。法律法规的体系和内容纷繁复杂，法院在审理时的选择和取舍至关重要，并且民事纠纷和行政纠纷所依据的法律法规的范围也会有所不同。

第二类是最高人民法院的司法解释。司法解释也是法院审理案件时的重要依据，包括最高人民法院关于合同法的系列司法解释和施工合同司法解释，特别是后者，吸纳了几年来中国民法、合同法、民事诉讼法等领域的理念与国际接轨的积极成果，对固有的一些传统理念进行了突破，成为招标投标和工程建设领域审理合同、侵权纠纷案件的主要依据。

第三类是最高人民法院和地方法院颁布的司法文件，前者主要是最高人民法院针对审判实务工作中发布的除司法解释以外的其他文件，比如针对下级法院的司法审判问题的批复、民事审判会谈纪要、指导案例等；后者则是指各地高级人民法院和中级人民法院制定的审理案件的指导性意见，这对于地处法院管辖范围内的项目尤为重要。另外，仲裁机构也会制定处理工程纠纷的规则，成为解决工程合同纠纷的重要参考。