二 理解与适用
（一）监察对象与监察范围
接下来我来讲在《监察法》的理解和适用中，经过调研和思考发现的一些问题。
关于监察范围的问题，也就是监察对象范围到底有多大，现在有很多是不清楚的，或者说是没有完整地把握监察法的立法意旨的，即使是监委的人也未必搞清楚了。通常讲，监察对象是指第3条的行使公权力的公职人员，这讲得对，但不完全对，是似是而非的。除了第3条以外，第15条采取列举加概括的方式讲了六种情况，监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：第一种是人大、党委、政协、民主党派、人民法院、人民检察院、监委、参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员等；第二种是法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；第三种是国有企业管理人员；第四种是公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；第五种是基层群众性自治组织中从事管理的人员；第六种是其他依法履行公职的人员。
这里面第一个问题是，很多在我们国家政治生活中起很重要作用的组织，如工会、共青团、妇联、法学会、基金会、证监会中从事管理的人员当然是监察对象，但没有进入第15条的描述范围。原因可能是立法表述的困难性，还有可能是一种疏忽。最终可以通过兜底条款将其纳入监察对象范围。
第15条实际上已经突破了《监察法》的第3条，因为它的表述是下列公职人员和有关人员，是并列关系，有关人员其实不在公职人员里面。这其实是可以理解的，比如在基层组织中从事管理的人员，国有企业从事管理的人员，很多事业单位的管理人员，其实不是公职人员。关于把他们纳入监察对象的原因，我去查了一下比较法的资源，发现韩国的反腐败立法中有类似的规定。你的行为的公共性，可能导致（你的行为）影响公共利益、损害公共秩序，因此将其纳入监察范围。
这样一种立法的表述，其实是一个不确定的词，由此产生的第二个问题就是应该如何将其确定化，转化为具体问题。比如在高校中，将校长、院长和书记划进监察对象没问题，但下一步，教研室主任、学科带头人划不划进去呢？这是一个现实问题，我给教育部也提了一个正式的咨询报告，原则上处理这个问题的第一种方式是做列举，大概也只能列举到中层，要再往下走，就一定会造成监委“消化不良”。在监察体制改革试点的初期弄得太宽泛了是很麻烦的。但高校的其他人员确实也有一定的权限。这里要采取的办法就是确定某些原则。
又如《监察法》第22条就是涉案人员和涉案单位条款。这个条款从逻辑上导致了每个人都可以成为监察对象。比如说在农村抓某村主任、某支部书记，农民就可能成了涉案人员；在某城市把学院院长抓了，那可能一个普通老师就成了涉案人员；在某公司里面抓一个老总，普通工人就可能成为涉案人员。无人不可能成为涉案人员。现在在监察实践中就已经出现了这种（滥）用涉案人员条款的情况。比如说很多地方在扫黑除恶的时候，请监察委员会出面。本来扫黑除恶应该是公安机关的事情。但是公安机关受《刑事诉讼法》等的约束，于是它就请监察委员会出来兜底，这是第一种情况。第二种情况是用涉案人员和涉案单位条款去限制当事人的诉讼权利，限制律师的权利。前不久我到广东去给广州市的律师协会做演讲的时候，有两个律师给我提出了一个和一个北京的律师曾经向我提出过的同样的问题：在普通团伙犯罪中，公安机关剥夺办案律师的会见权，理由是这个犯罪嫌疑人有行贿行为。行贿就适用涉案人员条款了，而监察机关调查的（人员）不允许律师会见。广州也有这种情况，在普通案件中用涉案人员条款剥夺律师的会见权。
湖北黄石目连寺，寺名取自目连救母的典故。目连是历史上有名的孝子，母亲生病以后，他割身上的肉熬汤给母亲喝，母亲的病就好了。目连寺的人问我现在监察委员会怎么可以管我们和尚了。监察委员会不管我们（和尚）的退休、工资、财产，管我们的和尚有没有照章经营。我说和尚是可以管啊，和尚要经过宗教事务管理局任命，只要我们（的和尚）是依法任命的和尚，他就可以管。所以涉案人员和涉案单位条款是非常厉害的条款。如果监察委员会不谦抑地行使权力，就可以将这个涉案条款指向每个人。
监察委员会讲的全覆盖，是指凡是国家工作人员、国家公务人员与拿国家工资、接受财政供养的人员都在其范围之内。我统计过中国有8000多万财政供养人员。按照刑事犯罪学的原理，查1个人至少影响2个人，那么监察覆盖8000多万财政供养的人，理论上可以覆盖2亿～3亿人口范围。
《监察法》第22条是讲涉案人、涉案单位，第23条是讲指向财产。第23条也是可以用来扩充监察范围的。第23条表面（规定）监察机关对涉案人员和涉案单位财产不明的，可以依照规定查询、冻结。在湖北就出现过一个本身是扫黑除恶的案件。在这个案件中，岳父是涉黑人员，但不是职务违法、职务犯罪，而是普通的刑事案件，结果监察委员会莫名其妙地把女婿的财产全部冻结了。监察委员会的理由就是怀疑女婿财产里有来源不明的财产。还有其他一些类似的案件。而在这些案件中，财产被冻结是没有办法获得救济的。《监察法》只规定对查封、扣押、冻结的财产，经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除强制措施，予以退还。但是《监察法》对这个“查明”的期限是没有限制的。
讨论监察对象和监察范围，还需要看第34条—说明合并管辖的条款。“人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。”在普通犯罪和职务犯罪发生竞合的情况下，实行合并管辖，是可以产生扩大监察对象范围的效果的。
在中国，监察委员会是一个特殊的机关，不仅要看《监察法》，还要看党规党法。4月16日，国家监察委员会和中纪委联合颁布了一个政务处分的暂行规定，这个暂行规定有22个条款。其中第2条就把监察对象的范围又扩充了。我们的《监察法》严格的从法的原意来讲，是要求（有）职务违法和职务犯罪（才能适用《监察法》）。暂行规定表明公职人员有违法违规行为应当承担法律责任的，在国家有关公职人员政务处分的法律出台前，监察机关可以根据被调查的公职人员的具体身份，依照《中华人民共和国监察法》、《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国企业国有资产法》、《行政机关公务员处分条例》、《事业单位人事管理条例》、《事业单位工作人员处分暂行规定》、《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》以及《农村基层干部廉洁履行职责若干规定（试行）》等相关法律、法规、国务院决定和规章对公职人员违法行为及其适用处分的规定，给予政务处分。它不要求有职务违法的前提。
（二）《监察法》第12条、第13条：派出机构、派出人员
我最近在研究《监察法》第12条、第13条讲的派出机构、派出人员。这里面产生了一系列问题。监察体制改革的目标能不能真正实现？或者我们应该用什么去检验《监察法》实施的社会效果和法律效果？《监察法》第12条、第13条规定了监察委员会的派出机构、派出人员以及与被派出单位的权利义务关系。但是派出机构和派出人员如何去派出和派驻？派出机构和被派出单位之间的关系怎么去处理？每一个被配置派驻的单位，它应该有自有的运行规律，或者我们叫作机构本身的自洽性，怎么来处理？
以监察机关与人大及其常委会的关系为例。将监察委员会置于人民代表大会制度之下，它与其他国家机关的关系问题主要有二：一是基于民主集中制而形成的监察委员会与同级人大的关系；二是在“一府两院”的中央国家机关构架中，监察委员会与“一府两院”的关系。作为国家机构组织原则的民主集中制，其内容体现在国家权力机关和其他国家机关的关系上，就是遵循其他国家机关由民选的国家权力机关产生、对其负责、受其监督的原则。依此逻辑，在监察委员会与人大的关系上，即监察委员会由人大产生，对人大负责，受人大监督。然而，我们所设计的监察机关的监察对象是全覆盖的，即人大也在监察对象之列。这就产生了“监察全覆盖”与“监察委员会受人大监督”的逻辑关系难题。监察机关监察权力机关时至少有以下三个问题需要考量：其一，监察机关监察之对象应为人员而非机构；其二，监察机关不得介入权力机关职权的“核心领域”；其三，监察机关应尊重人民代表之“民意代表”身份。
法院、检察院以后怎么搞监察？大家要注意到一个问题，有很多情况很多人是有一个误会的，即以为这个监察体制改革是把所有的这个监察系统进行整合的。但是过去在法院内部和检察院内部是有监察机构的，这个机构并没有被监察体制改革吸纳进去。最高法院院长周强针对这个问题有过三次讲话。总体说法是国家监察体制改革以后法院的监察室要坚持机构不撤、思想不乱、队伍不散、工作不断几个原则。那么现在就产生一个问题了，法院保留了一个内部的惩戒机构，即内部监察机构。法院和检察院里还有法官/检察官惩戒委员会，这是第二个机构。第三个机构是监察委员会要往这个地方派出的机构。司法体制改革过程中应该用哪一个机构？内部监察机构、惩戒委员会、派出机构这三个机构之间怎么协同？前不久最高法院专门在福州开会讨论《法官惩戒办法》的72个条款。但是对这个《法官惩戒办法》不能自作主张，要跟中纪委等去沟通，要在司法体制改革背景下做一个总体的考量。另外，司法要追求司法公正和司法权威，而司法公正和司法权威是要靠法院独立行使审判权来实现的。这里面同样涉及与监察委员会的派出机构之间如何协调的问题。
我认为，监察机关监督审判机关的法理基础并不存在，但审判机关公职人员所为的与审判职权无涉的行为，仍属监察之范围。对审判机关公职人员监督“余地”之具体形态有二：一是监察机关有权对法官之外的司法行政人员和司法辅助人员进行监督；二是监察机关亦可对法官的个人行为进行监督，但不得有碍法官之独立审判。
（三）监察措施
另外，我想说一下监察措施的问题。监察措施的使用现在是有很多麻烦的。检察院实现了反贪、反腐预防犯罪职能的转移，国家监察委员会有了12项权力，对物的方面可以去扣押、冻结，对人的方面可以去留置，那么，调查权究竟是行政权的性质，还是司法权的性质？有人说，这与我何干？但（这个问题）其实关系到权力性质、属性定位的问题，关系到《刑事诉讼法》可不可以进入这个空间，关系到律师介入问题，兹事体大。律师不介入，这是一个不可思议的问题。但是要解决这个问题，需要进行很多精细化的研究：监委的调查权是单纯的行政权，还是单纯的司法侦查权，还是两种属性都有？抑或要分阶段厘清性质？查党内违规（行为）的时候是党内纪检调查权，查行政违纪（行为）时是行政调查权，走司法程序的时候是侦查权。如果完全定位为行政调查权，那么取证可否作为刑事诉讼证据？在调查过程中可不可以用行政强制措施？留置决定批准权在谁的手上？
监察委员会的“留置”措施之设置初衷，很可能为代替“双规”。监察委员会职务犯罪调查活动不可避免涉及外部衔接问题，主要是留置和以逮捕为主的刑事强制措施之间的程序衔接设计。监察程序期间不涉及任何刑事强制措施且不受法律监督机关、司法审判机关影响。只要在监察程序期间，案件与人民检察院、人民法院就无直接关联，二者均无权决定（批准）留置措施，至于谁来决定（批准）留置措施此处不作讨论。一旦人民检察院采取逮捕等刑事强制措施，案件立即转入司法程序。留置措施和司法程序的具体衔接，主要表现为留置和刑事强制措施的衔接。假如人民检察院不决定逮捕而采取其他强制措施，“留置”是否自动解除？假如人民检察院不采取任何强制措施，“留置”是否仍自动解除？在司法实践中，的确出现了“一留到底”的情况。
[1]本文系东南大学法学院硕士研究生丁鹏根据讲座记录。
[2]秦前红，教育部“长江学者”特聘教授，武汉大学法学院教授、博士生导师。