第二章 企业治理应避免的法律风险

第一节 股权

1 公司如何做好股权架构才能防范公司僵局

典型案例

2009年9月14日，赵某与李某共同发起设立A公司，双方各持有50%的股份，李某为执行董事兼经理、法定代表人，赵某为监事。A公司自成立以来，两名股东因经营思路有分歧产生矛盾，已连续多年未召开股东会议。同时该公司涉及多起仲裁、诉讼案件并败诉，经营管理发生严重困难。2013年7月16日，李某在赵某不知情的情况下，在某日报刊登声明，称公司印章丢失。后另行刻制一套公司印章，并更换银行账户，与赵某分别经营。2013年3月2日，李某举报赵某涉嫌职务犯罪，两人矛盾彻底激化。赵某向法院提起诉讼，请求解散A公司。

律师解析

本案中两名股东的持股比例均为50%，两人因公司经营问题产生矛盾，无法召开股东会亦无法形成股东会决议，公司经营决策机制彻底失灵，已经形成了公司僵局。在该种情况下，赵某能否要求法院强制解散A公司？《公司法》第182条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第1条规定了股东请求法院解散公司须同时具备的四个法定要件：一是原告主体适格，即原告系单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东；二是出现公司僵局的法定事由，包括：（1）股东（大）会僵局，即出现公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，或者股东表决时无法达到法定或公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或股东大会决议；（2）董事会僵局，即公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决；（3）公司经营管理发生其他严重困难情形。三是公司的继续存续会使股东利益遭受重大损失；四是公司僵局状态无法通过其他途径解决。本案中，以上四个法定要件均已齐备，因此赵某提起的强制解散公司之诉应当予以支持。

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1.有限责任公司应合理设定初始持股比例。如股东为两人，应避免出现均等持股的情形。如股东为三人，尽量避免 33%∶33%∶34%的持股比例。

2.股东会议召集程序应简便易于操作，防止出现无法召集股东会的情形。对于特殊决议事项，表决比例不宜要求过高。建立股东表决权的回避制度。对于决议事项与股东有利害关系的，该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决权。

3.由公司章程设定强制收购和公司回购条款。例如，可规定“如果公司股东会或董事会连续两次股东会或董事会对重大事项难以形成决议，某方股东或者持有公司一定表决权比例以上的股东或一致行动人，有权收购反对方的股东的股权”。公司章程还可以约定在出现公司僵局、公司经营困难及其他事由时，由公司回购特定股东的股权。但需要明确股权收购价格确定的依据及相应的程序，如委托第三方审计机构。需要注意的是，公司回购股份的应及时对回购的股份做出处置或办理公司减资。

2 公司股东会的议事规则是怎样的

典型案例

A公司于2007年5月10日登记成立，公司类型为有限责任公司，股东分别为B公司、C公司，注册资本2000万元，出资比例分别为90%和10%。A公司的组织机构包括股东会、董事会、经理及监事会。股东会决议由股东按照出资比例行使表决权，涉及公司注册资本增减、公司分立、合并、解散或变更公司形式、修改公司章程的决议须由代表2/3以上表决权的股东表决通过。《A公司章程》第3条同时规定：公司增加或减少注册资本，必须召开股东会并由全体股东通过并作出决议。2014年3月，A公司以邮寄函件及在《某日报》刊登通知的方式向C公司发出《关于召开A公司2014年临时股东会议通知》，通知审议事项为增资方案及2014年全年工作计划和安排。此后，A公司向C公司发出《关于增加注册资本函》，告知已于2014年3月28日召开了A公司临时股东会，通过了增加注册资本方案，要求C公司在2014年4月27日前缴纳增资款300万元。C公司向法院提起诉讼请求撤销2014年3月28日临时股东会决议。

律师解析

本案的争议焦点是2014年3月28日临时股东会决议的效力。《公司法》第43条明确规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。考察股东会决议的效力应当审查股东会的召集程序和表决程序是否符合公司章程或《公司法》的规定。股东会的召集程序包括召集的主体、通知程序是否符合公司章程或《公司法》的要求。股东会决议是否符合《公司法》或者公司章程规定的表决程序。就本案来说，《A公司章程》第3条与第8条对于公司增加或减少注册资本的表决程序有冲突。第3条规定对于该表决事项必须召开股东会并由全体股东通过并作出决议。第8条又规定，对于该表决事项，由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。从内容分析，该公司章程的第3条为有关公司注册资本的特别约定，第8条为公司股东会议事规则的一般约定。在同一个公司章程中，特别约定应优先于一般约定，故A公司股东会对增加或减少注册资本的决议，须由全体股东表决通过。A公司虽为占比90%的大股东，但是对于公司增资事项的表决未获得全体股东的一致通过。该股东会的表决程序违背了A公司章程的规定。因此，2014年3月28日临时股东会决议应予撤销。

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1.公司章程应对股东会的召集程序、议事方式和表决程序（包括会议的召集主体、通知时限、通知形式、会议召开地点），定期股东会议的召开时间、召开次数，临时股东会议提议主体、提议程序等内容作出明确规定。

2.股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。

3.公司应当妥善保存会议通知的送达证据，对于股东会作成的会议记录应当存档备查。对于重要的股东会会议可以制作影像资料留存，以防止不必要的纷争。

3 股权证明文件相互冲突时效力如何认定

典型案例

A公司于2007年9月12日登记注册成立，工商登记显示：注册资本1200万元，柴某任法定代表人，B公司出资300万元（25%）、陈某出资180万元（15%）、万某出资420万元（35%）、程某出资120万元（10%）、谭某出资120万元（10%）、王某出资60万元（5%），出资方式均为货币。A公司设立之初，李某以垫付公司经营所需款项及现金投入等方式向A公司注入资金，A公司向其出具了相应收据并注明“系投资款”。李某一直参与A公司的经营管理活动。2010年，A公司的登记股东召开会议并形成书面决议，决定万某、陈某、谭某、王某四人退出公司，不再享有股东权益，并确认李某的股权比例为33%。2010年6月15日，A公司依据前述事实和决议，在工商行政部门办理了股东变更登记手续。2014年，万某从B公司处受让其全部股权，重新成为A公司股东。2015年7月至9月期间，万某利用其行使董事长职务、掌管A公司公章等职

务之便，伪造李某签名签署《股权转让协议》和《股东会变更协议》，将李某在A公司的股份转让给万某，并在工商行政管理机关办理股权变更登记手续。李某向人民法院起诉请求判令：1.确认万某伪造的2015年7月28日《股权转让协议》无效；2.确认万某伪造的2015年9月9日的《股东会变更决议》无效；3.确认李某为A公司股东，股权比例为33%。

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本案的焦点问题是，认定股东资格应依照何种标准？从现行《公司法》的规定来看，股东资格的认定有多种因素可以考量：（1）公司章程。《公司法》第25条将股东的姓名或者名称作为公司章程的必要记载事项。（2）实际出资。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。（3）出资证明书。《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后， 应当向股东签发出资证明书。（4）股东名册。《公司法》第32条第2款规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。（5）工商登记。《公司法》第32条第3款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。此外，签署公司章程，实际享有股东权利也是股东资格认定的实质性要件。本案中，李某虽未登记为公司股东，但其向A公司实际注入资金，A公司向其出具了相应收据并注明“系投资款”，且在财会账簿予以记载，说明A公司认可李某所出资金的性质为股金。2010年，A公司的登记股东召开会议并形成书面决议，已经确认了李某的股东资格及持股比例。2007年至2015年期间，李某以股东身份参加A公司董事会及股东会，并在数份决议上签名，因此，从实质性的要件来看，李某应确认为A公司股东。

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股东资格的证明文件有多种表现形式，对于个案来说，当形式特征与实质特征的相关证据之间发生矛盾和冲突时，应当根据争议的具体构成，区分对内和对外分别进行权衡和认定。对于公司内部，股东之间，股东与公司之间，应从构成股东资格的实质性要件入手，审查股东是否履行出资义务，是否已经实际在股东会、董事会上表决、签字，是否实际行使了股东权利，其他股东是否知情等进行认定。对于实际出资人（隐名股东），为了维护有限责任公司的人合性，只有获得了现有股东过半数的同意，才能获得实质性的股东资格。从对外的角度来看，应当坚持商事公示主义和外观主义原则，对于信赖工商登记的善意相对人应当予以保护。如因股权转让导致股东资格认定纠纷的处理中，应贯彻形式主义的股东资格认定原则。

4 在特定条件下，有限责任公司的股东能否被除名

典型案例

A公司系有限责任公司，工商登记股东分别为袁某、李某、蒋某、钱某，公司执行董事、法定代表人为钱某，公司注册资本500万元，实收资本500万元。袁某、李某、蒋某的出资均由钱某垫付。2014年1月20日，A公司向袁某、李某、蒋某三人下发《缴纳注册资本金及召开股东会议通知》：督促三人于2014年1月30日之前将每人各125万元的注册资本金交给A公司。同时，钱某作为A公司执行董事，通知上述三人于2014年2月8日上午9点在A公司会议室召开股东会。届时，对仍不缴纳出资的，将商议解除其股东资格。2014年2月8日，A公司召开临时股东会议，袁某、蒋某无故缺席。钱某和李某代表50%表决权股东，通过《股东会决议》，决定解除袁某、李某、蒋某三人的股东资格。A公司加盖了公章，出席股东会议股东钱某、李某签了名。该股东会决议通知了全体股东。由于上述三人在规定期间未履行出资义务，钱某向人民法院起诉，请求确认A公司2014年2月8日作出的解除李某、袁某、蒋某三人股东资格的股东会决议有效，并判令上述三人在判决生效后15日内协助办理股权变更手续，并承担本案的诉讼费用。

律师解析

股东长期不履行出资义务，势必影响到公司资本金的充实，也会损害债权人的利益。因此，有必要确立对未履行出资义务股东的惩戒机制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第17条规定了股东除名制度，依据该司法解释的规定，股东除名只适用于有限责任公司，并应符合以下四个条件：（1）股东未履行出资义务或抽逃全部出资；（2）公司履行了催告的程序；（3）被催告股东在合理期间仍未履行出资义务或者返还出资；（4）公司以股东会决议作出除名决定。本案中，A公司的出资全部由钱某缴纳，袁某、李某、蒋某虽登记为公司股东，但并未履行出资义务。在公司催告后的合理期间内，该三名股东仍未履行出资义务。因此，A公司召开股东会依法解除该三名股东的股东资格符合法律的规定。

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1.除了股东除名的法定事由之外，公司章程可以对股东除名的事由进行约定，包括因股东自身因素（如超过规定的年龄、患病、必须具有某种身份而丧失该身份等），因股东个人的不当行为等（如违反竞业禁止义务等）。公司章程还可以对股东除名的程序进行可操作性的约定。

2.公司在对未出资股东作出除名决定前，应当履行相应的通知义务，通知其在一定期限内向公司缴纳出资，在履行通知程序的同时，应当保留相应送达的证据。股东除名的方式应当采用股东会决议的形式，表决时被除名股东应当回避。股东除名作出后应当通知所有股东并保留相关的送达证据。

3.公司在做出股东除名决定后，应当依照《公司法》关于减资的程序办理减资或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资，以满足资本充实的要求。

5 依照公司法的规定，股东在什么情况下要承担连带责任

典型案例

2013年6月16日，A公司作为发包人，B公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，双方约定，由B公司承包建设某物流园区道路管网一期工程，合同工期总日历天数121天。工程质量标准为合格，合同价款约6800万元。2014年9月，B公司完成合同范围内全部工程。经鉴定，某物流园区道路管网一期工程已完工程及洽商变更工程造价为58173618元。2016年3月29日，双方确认A公司已支付工程款24639086元。由于A公司一直拖欠工程款，且未经竣工验收擅自使用道路。B公司向法院提起诉讼，请求A公司支付工程款33534532元及该款项自2014年12月30日至工程款给付之日的利息并承担本案全部诉讼费用，C公司对上述债务承担连带责任。法院经审理查明，A公司系C公司的全资子公司。A公司和C公司在人员、业务管理、财产方面存在人格混同情形，本案在合同的订立、履行以及结算方面，无法反映A公司的独立意思表示，C公司属于滥用公司法人独立地位逃避债务的违法行为。判决C公司应当对A公司的债务承担连带责任。

律师解析

《公司法》第20条第3款确立了公司法人人格否认制度。即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。就本案来说，A公司是C公司的全资子公司，两个公司的注册地是一致的，法定代表人是一致的，雇佣的财务经理也是同一人，经营的内容是一致的，实际控制人相同。两个公司具有紧密的关联性，人员混同。两个公司业务混同。两个公司经营范围完全一致，实际经营着同一个项目，对外合同签署主体和合同履行主体也存在着混同。两个公司的财务、财产混同。两个公司的业务都是经营某物流园区，物流园区使用的最主要的资产就是登记在C公司名下的土地，而物流园区最主要的收益全部租金都是由C公司在收取，A公司的工程款都是由C公司支付。两个公司互相之间财产、财务严重不独立，已经构成了人格混同。

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1.人格混同是适用法人人格否认的重要事由，人格混同往往发生于一人公司或母子公司当中。认定股东与公司构成人格混同，证据的搜集至关重要。可通过国家企业信用信息公示系统、信息披露网站、公司网站、招聘网站、往来合同、银行账户等渠道查询公司的信息以此来寻找人员混同、业务混同的证据，并对证据进行固定和保存。

2.公司注册资本显著不足，也是法人人格否认的事由。如股东抽逃出资造成债权人的债权无法全部清偿的，公司债权人可以请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，并可以请求协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任。

6 侵犯股东优先购买权的股权转让协议有效吗

典型案例

A公司于2003年4月7日登记设立，注册资本118万元，设立发起人为吴某、武某、郑某，其中吴某出资41.3万元，武某出资70.8万元，郑某出资5.9万元，三人股权份额分别为35%、60%、5%，法定代表人为吴某。2012年2月1日，武某向吴某发出《股权转让通知书》1份，自愿转让其在A公司1%的股权，转让价为人民币15万元整。向吴某征求是否同意购买或者同意向他人转让。2012年2月27日，吴某针对上述通知书回函武某，称已经收到股权转让的文件，公司同意武某将其持有的公司1%的股份所有权转让给股东毋某，毋某也同意受让，请接到复函后择日来公司与吴某当面洽商股份转让价格及办理相关转让手续。回函落款为A公司。2012年3月10日，武某与毋某签订《股权转让协议书》一份，约定：（1）武某将A公司1%的股权以15万元转让给毋某。（2）毋某应于本协议书生效之日起20天内按前款规定的币种和金额将股权转让款支付给武某。2012年10月29日，武某与毋某签订股权转让协议一份，约定：武某将其在A公司59%的股权以69.62万元的价格转让给毋某，股权转让后，武某在A公司中按出资比例承担的权利义务由毋某按出资比例承继。两份股权转让协议已经实际履行完毕，并已经完成工商登记变更。吴某以武某侵犯其优先购买权为由，向人民法院提

起诉讼。

律师解析

本案的争议焦点是：武某与毋某于2012年3月10日及2012年10月29日签订的两份股权转让协议是否因侵犯吴某的优先购买权而无效。武某与毋某第一次转让1%的股权价格为15万元，第二次转让59%的股权实际价格69万元，在公司资产没有发生显著变化的情形下，价格相差达14倍以上，其目的在于规避《公司法》关于其他股东优先购买权的规定，从而导致吴某无法实际享有在同等条件下的优先购买权，即首次转让抬高价格，排除法律赋予其他股东同等条件下的优先购买权，受让人取得股东资格后，第二次完成剩余股权转让。由此可见，武某与毋某之间签订的两份股权转让协议存在《合同法》第52条第2项规定的恶意串通损害第三人利益的情形，属于无效协议。如果认可上述行为的合法性，《公司法》关于股东优先购买权的立法目的将会落空。武某与毋某的行为也违背了合同法上的诚实信用原则。因此，该两份股权转让协议应认定为无效协议。

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1.股东的优先购买权具有法定性，对于股权交易当事人恶意串通，规避《公司法》关于股东优先购买权的规定，权利人可以提起确认之诉，请求人民法院确认该股权转让协议无效。

2.公司股东对外转让股权，应当就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。在书面通知函件中最好列明拟交易股权的受让人、股权比例、交易价格、计价依据等。在其他股东同意的情况下，告知其享有的优先购买权的行使方式并确定一定的时限。拟转让股权的股东应妥善保管往来的通知函件，采用邮寄方式的保留送达的相关证据。

7 夫妻转让股权适用公司法还是婚姻法

典型案例

王某与方某于2003年4月15日登记结婚。2005年1月18日，方某借用田某名义与王某共同投资注册成立A公司，至2007年6月11日，A公司股东由王某、田某变更为方某一人。自2014年12月以来，方某多次向王某提出离婚，并于2015年1月20日通过电子邮件向王某发送了离婚协议书，坚决要求解除婚姻关系。王某经查询发现，方某未经王某同意擅自将属于夫妻共同财产的A公司股份以30万元的低价转让给其母亲

赵某，并已完成了股权变更登记。王某以方某恶意转移夫妻共同财产为由向法院提起诉讼，请求判令：确认方某、赵某股权转让无效；将A公司注册股东恢复登记为方某；本案诉讼费用由方某、赵某承担。

律师解析

1.股权转让作为一种商事交易，首先应当适用《公司法》《合同法》的相关规定。同时，应当遵循商事外观主义原则，尤其是保护交易相对人对工商登记的合理信赖。夫妻一方转让股权在符合《公司法》的前提下，股权交易价格合理，而第三人善意取得的情形下，该交易行为原则上应当有效。

2.股权转让如果涉及对夫妻共同财产的处分，同样应当适用《婚姻法》的相关规定。《婚姻法》第17条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条规定了夫妻一方对共有财产享有平等的处理权。但对于非因日常生活需要的重要财产作出的决定，须由夫妻双方平等协商，取得一致意见。为了保护交易的安全，也规定了但书条款，即他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。本案中，王某与方某在婚姻存续期间设立公司，虽公司股东变更为方某一人，但方某持有的股权应为夫妻共同财产。方某未经王某同意擅自处分夫妻共同财产，且处于二人闹离婚的特殊时期，具有转移夫妻共同财产的主观恶意。受让人赵某为方某的母亲，身份特殊。且股权转让的价格明显偏低，难以认定为善意。法院认定方某是以股权转让的形式掩盖转移夫妻共同财产的非法目的，认定股权转让协议无效。

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1.在涉及自然人股权转让的交易中，受让人应当着重审查公司章程有无对股权转让的限制条款。核查拟交易股权有无代持、夫妻共有、家庭共有等情形，如果无法查实，可要求出让人出具承诺书，或要求出让人的配偶及共有人出具同意转让的书面意见，尽到必要的审查义务，以确保交易的安全。

2.受让人如果是股东以外的人，应当审查该股权转让是否有其他股东过半数同意的书面文件以及其他股东是否以合理的形式放弃了优先购买权。防止出现侵犯他人优先购买权的情形发生。

8 股权转让和资产转让有什么不同

典型案例

2015年1月15日，A公司、郎某与B合伙企业订立《C公司股权转让协议》一份，约定：A公司、郎某将其持有的C公司100%的股权及其衍生的全部股东权益转让给B合伙企业，转让总价款41500万元。协议签订后由C公司取得项目土地使用权证和契证，由B合伙企业分期付款，如B合伙企业未按约定支付其他各期应付款项的，A公司、郎某有权解除本协议，并要求B合伙企业支付本协议转让总价款10%的违约金。协议订立后，C公司分别于2015年1月26日取得契证， 2015年2月3日取得国有土地使用证。A公司、郎某已于同年2月3日将上述权证给被告B合伙企业代表张某阅看，并于同年2月5日、2月9日两次致函催促B合伙企业履行义务，但B合伙企业均未履行。A公司、郎某认为B合伙企业已经构成违约，应当依约承担违约责任。同时，B合伙企业系有限合伙企业，其执行事务合伙人为D公司，D公司系B合伙企业中的普通合伙人，依照《合伙企业法》的规定应对合伙企业债务承担无限连带责任。遂起诉请求判令：（1）解除A公司、郎某与B合伙企业之间于2015年1月15日订立的股权转让协议；（2）B合伙企业支付原告违约金4150万元；（3）D公司对上述第2项付款义务负连带清偿责任。

律师解析

本案的争议焦点是A公司、郎某与B合伙企业签订的《C公司股权转让协议》是否有效？首先，涉案股权转让协议系当事人的真实意思表示。其次，虽然本案转让的股权表现的资产主要是土地使用权和房地产开发项目，但法律、行政法规并未明确禁止此种股权转让。本案股权转让的后果并未导致土地使用权的主体的变更，C公司拥有的开发经营权或土地使用权也未发生转移，亦无须土地管理部门办理土地使用权变更手续。此种交易方式没有违反国家有关土地管理法律法规，不存在侵害国家土地管理秩序的行为。该股权转让协议不构成以合法形式掩盖非法目的，不违反法律、行政法规的强制性规定亦不损害社会公共利益，应认定为有效。B合伙企业迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，依照《合同法》第94条的规定，A公司和郎某享有法定的解除权。

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1.以目标公司股权为交易对象间接实现房地产项目开发主体的转移，避免了开发项目报批手续的变更和政府审批，也避开了《城市房地产管理法》第39条对于房地产转让所要求的开发强度，如房屋建设工程，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。这一方式具有较大的优越性。因为股权转让不同于土地使用权的转让也不同于房地产项目的转让。首先，交易的标的不同，前者标的是目标公司的股权，后者的标的是归属于公司的土地使用权或房地产项目。其次，交易的主体不同。前者是受让人和公司股东，后者是受让人和公司。最后，适用的法律不同，前者适用的是《公司法》，后者适用的是《土地法管理法》《城市房地产管理法》。

2.股权交易面临的主要风险是目标公司股东出资的瑕疵，目标公司主要资产如土地的权属情况、权利负担以及目标公司未经披露的隐性负债、对外担保、未支付款项、合同违约等情况。在交易前期应当对目标公司进行详尽的尽职调查，对于无法查明的情况以及隐性负债要求出让人出具书面的陈述和保证并设定违约责任。

9 未经评估的国有股权转让协议是否具有法律效力

典型案例

A公司系国有公司，2012年10月19日，A公司与B公司签订《股权转让合同》。约定：A公司将其持有的D公司51%股权转让给B公司，转让价格为60772713.08元。同日，A公司与D公司、B公司、邱某共同签订《担保合同》一份。约定：为保障A公司实现在《股权转让合同》中的债权，邱某在《股权转让合同》签订后向A公司提供个人连带担保，保证期间为主债务届满后两年止；当A公司将其持有的D公司51%股权全部转让给B公司，且各方一起办妥股东变更登记之日起5个工作日内，B公司将D公司100%股权出质给A公司，提供股权质押担保；2013年5月17日，A公司通过某产权交易所公开挂牌的方式出让D公司51%股权，产权交易价格为60772713.08元，但该股权交易未进行评估。2013年5月30日，某产权交易所向A公司支付18231813.92元。2013年6月24日，A公司办理完成公司企业类型、法定代表人、出资情况变更。2013年7月15日，B公司向A公司支付7154542.62元。2013年7月12日、7月24日，A公司向B公司发送《股权出质登记催告函》各一份，要求B公司尽快办理A公司股权出质设立登记手续。2013年11月20日、12月6日，A公司分别向B公司、邱某发送《催款函》《再次催款函》各一份，要求B公司尽快支付本应在2013年11月17

日支付的该期价款30386356.54元。B公司以涉案股权未进行评估为由，对合同的效力不予认可。

律师解析

本案争议的焦点在于未经评估的国有股权转让协议是否具有法律效力？对于涉及国有资产转让的合同效力，应当考量合同的交易是否存在以下情形：（1）是否存在恶意串通，造成国有资产流失，损害国家利益；（2）是否损害社会公共利益；（3）是否违反了法律、行政法规的效力性强制规定。《国有资产评估管理办法》第3条规定，国有资产占有单位有资产拍卖、转让情形的，应当进行资产评估。该条款的立法目的是为了避免国有资产因低价转让而流失，核心是保护国有资产。在因财产流转而发生争议时，对占有、使用、经营国有资产的民事主体给予特殊保护有违我国《物权法》第4条确立的物权平等保护原则。基于国有资产保护而设定的强制评估规范属于管理性强制规定，不能作为认定合同无效的依据。《国有资产评估管理办法实施细则》第10条虽然规定“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本实施细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”但该细则是部门规章，不属于法律、行政法规，亦不能直接以此否认合同的效力。A公司通过产权交易所公开挂牌的方式出让了涉案股权，符合《企业国有资产法》第54条进场交易的要求。因此，A公司与B公司签订《股权转让合同》应当认定为有效。

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1.未经评估的国有资产转让协议是否具有法律效力在司法实践中颇具争议，虽然主流意见认为对于未依法评估的国有资产交易合同并不必然无效，但在具体个案中仍有被宣告无效的风险。

2.涉及国有资产交易监督管理的法律规范主要以部门规章为主。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》规定了人民法院确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。但法院基于保护国有资产的立场，可能会以未经评估造成国有资产流失，损害国家利益为由判定为无效。因此，对于涉及国有资产的交易活动应当规范操作行为，严格遵照国有资产管理法律、法规、规章及规范性文件确定的原则和规则进行。

10 股东对外转让股权应注意哪些法律问题

典型案例

A公司系B公司于2008年1月30日设立的全资子公司，注册资本为2100万元。2012年7月，B公司对外公开招标转让其持有的100% A公司股权，并提供截止到2012年6月27日止的A公司资产负债表。C公司参加竞标，2012年7月6日，C公司转账800万元至B公司账户，用作竞买履约保证金。同日，B公司向C公司出具《竞标成交确认书》，确认C公司以7088万元竞得B公司持有的100% A公司股权。2012年7月18日，作为甲方的B公司与作为乙方的C公司签订《股权转让合同》，该合同约定，C公司应于合同签订之日起10个工作日内将50%的股权转让款3544万元支付至B公司指定的银行账户，余下50%款项应于股权工商变更登记手续办妥之日付清。若因B公司所披露的A公司实际资产、债权债务、财务状况不实并给C公司及A公司造成损失的，由B公司负责给予赔偿损失。C公司竞标时支付的800万元竞买保证金在该《股权转让合同》中确认转为履约保证金。2012年8月1日，C公司通过银行转账的方式支付给B公司股权转让款2744万元。在合同履行过程中，C公司发现B公司存在披露信息不实，故意隐瞒公司负债等问题。于是C公司向B公司发函，要求B公司退回股权转让款及履约保证金3544万元，并赔偿C公司损失70万元。双方由此涉诉。法院委托会计师事务所对A公司资产负债表进行专项审计，发现A公司少记负债1200多万元，同时存在部分账目账实不符情况。

律师解析

本案的争议焦点是C公司请求撤销与B公司签订的《股权转让合同》，要求返还股权转让款并请求B公司赔偿损失是否有法律依据？公司的资产和负债作为据以确定股权交易价格和是否达成股权交易的重要信息应当如实披露给受让人。如果出让人故意隐瞒相关情况，诱使交易相对人做出错误意思表示，可以认定为欺诈行为。本案中B公司隐瞒了A公司已有的1200多万元负债未如实披露，对C公司的商业判断做出了误导，已经构成了欺诈。《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此受让人有权按照法律规定行使撤销权。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，C公司已经支付的股权转让款B公司应予退还，对于此次股权交易B公司有重大过错，应当赔偿C公司的合理损失。

律师支招

1.对于重大的股权交易，应当委托专业的律师事务所、会计师事务所对拟受让的股权和目标公司进行详细的尽职调查，对目标公司的财务状况进行专项审计，并拟定专业的合同条款，以应对可能出现的风险。

2.应当审查目标公司章程有无对股权转让的限制，是否征得了目标公司其他股东的同意，其他股东是否同意放弃优先购买权。股权交易如需要经过审批，是否取得了政府机关的批准。拟交易的股权是否有瑕疵，包括股东未出资，股东出资不足，股东抽逃出资，股权被设定了相关担保，股权为该股东与第三人共有，股权被采取司法强制措施等情形。

11 有限责任公司的股权如何继承？股东用遗嘱处分公司财产的行为有效吗

典型案例

王某系A公司的股东，持有A公司21%的股权。2014年6月20日，王某因病医治无效去世。陈某（王某之妻）、王某某（王某之女）、李某（王某之母）是王某的法定继承人。三人要求依据《公司法》的规定成为A公司的股东，但A公司以各种理由不予办理。后李某自愿放弃自己的继承份额，由陈某、王某某共同继承王某在A公司的股权。陈某、王某某诉至法院，请求判令确认陈某、王某某为A公司的股东，共同持有A公司21%股权；判令A公司为二人办理工商变更登记，并承担本案的诉讼费用。

律师解析

1.《公司法》第75条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。也就是说在公司章程对股东继承没有限制的情况下，其合法继承人可以继承股东资格。公司负有配合股权变更登记的义务。本案中，A公司章程并未对股东去世后的继承问题作出规定，其继承人当然享有继承股东资格的权利。但依照诚实信用原则，继承人应当履行对公司的通知义务，提供必要的协助，并出具必要的证明文件，如死亡证明、继承人身份证明、遗嘱等，某些工商登记管理机关可能还会要求提交继承权公证书等。

2.对于股东资格的继承问题，除了适用《公司法》的相关规定，还应当适用《继承法》的法律规定。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第38条的规定，遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。

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1.股东在制定公司章程时，可以对股权的继承问题作出限制，如规定股东死亡后，其持有公司的股份应当转让给其他股东。还可以对股权继承的程序、要求以及继承人的资格作出具体的规定，以最大限度维护公司的稳定性。

2.在继承人要求继承股东资格后，公司应当进行必要的审查。例如，死亡的事实、继承人的身份证明、遗嘱、公证文书等证明文件。核实完成后，公司应当履行相应的程序。例如，召开股东会、修改公司章程、修订股东名册等，并配合继承人办理股权变更登记手续。

3.在实务操作中应当注意以下问题：发生股东资格继承后，有限责任公司股东人数是否超过法律规定的上限？继承人是否有特殊的身份不能继承股东资格成为公司股东，如国家公务员。在出现上述情况下，公司应与继承人协商，采用合理的方式进行处置，比如将被继承的股权转让给其他股东。

12 股东能否请求法院强制分配公司利润

典型案例

A公司系有限责任公司，股东分别为田某、王某、李某、彭某、栗某、崔某、汪某。其中田某和王某系夫妻关系，二人共同持有A公司55.8%的股份，其余股东持股比例分别为13.95%、 13.95%、9.3%、 5%、2%，崔某持有A公司5%的股份。2011年4月，A公司的全体股东对2010年度经营状况统计后形成了2010年度分配预案，崔某应分得2010年度利润365730元。但作为公司执行董事的王某和作为公司总经理的田某掌控着公司的财务，迟迟不予分配利润。崔某起诉至法院，请求判令A公司给付崔某2010年度利润365730元。法院经审理查明：崔某提交的公司章程、《股东大会决议书》证明A公司“每年年底至下年3月底前，计算出当年已实现的利润，并召开股东大会形成分配决算，落实到个人”。崔某提交的《2010年度产值、成本及利润核算》证明崔某2010年利润（债权）为50万元，2012年2月已分配利润2.5万元，2012年5月已分配利润3.427万元，2013年2月已分配利润7.5万元，剩余365730元未付。法院调取的A公司2010年1月1日至2013年12月31日在相关银行的账目往来情况，证明A公司

2010年度应收工程款、债权，已实际收回1000万元以上，符合利润分配的条件。

律师解析

本案的争议焦点是崔某能否请求法院强制分配A公司利润？ 需要进一步考察的是A公司是否符合利润分配的条件？首先，应当满足《公司法》第166条有关税后利润分配的强制性规定，即公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，均属于违法行为，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。此外，《公司法》允许公司经股东会或者股东大会决议，从税后利润中提取任意公积金。如果《公司章程》对利润分配有相应的条件性和程序性规定，也构成了对公司利润分配的一种约束，这些均属于公司自治的范畴。其次，公司股东（大）会已就公司的利润分配方案作出了相关的决议。在以上条件成就时，公司仍然拒绝向股东分配利润时，已经构成了对股东权益的侵害，股东当然可以提起强制分配利润之诉。

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1.公司章程应对公积金的提取比例、公司利润分配的依据、条件、时间、程序、方式作出明确规定，避免日后不必要的纠纷。

2.公司具备利润分配条件，却以资本多数决长期不分配公司利润或公司作出分配公司利润的决议，但迟迟不予执行的情况下，均构成了对股东权益的侵犯，股东可提起强制分配股利之诉。

3.寻求可替代性的救济方式。如公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合《公司法》规定的分配利润条件的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权从而退出公司。

13 未经股东会决议以公司名义为股东提供担保是否有效

典型案例

吕某系A公司股东，2014年4月3日吕某向吉某出具借据一份，该借据载明：“今借到吉某交付的现金、银行转账等共计人民币叁佰万元整，该笔借款用于合法使用，借期60天，利息为月2%，按月支付利息，并对诉讼管辖法院作出了约定。”同日，A公司向吉某出具担保书，自愿对吕某向吉某的上述300万元借款承担连带责任保证，保证

责任至借款本息全部还清时止。A公司法定代表人廖某签署了该担保书并加盖了A公司公章。吉某于2014年4月3日通过某商业银行转账300万元至吕某名下的某银行账户。2014年6月1日，吕某归还借款本金50万元。尚欠250万元本金一直未予支付。吉某向法院提起诉讼，请求吕某偿还本金250万元，支付利息（自2014年4月3日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算）；A公司对上述借款承担连带还款责任；诉讼费由吕某等承担。

律师解析

本案的争议焦点是A公司未经股东会决议以公司名义为股东吕某提供担保是否有效？《公司法》第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。该条款是对法定代表人或授权代表人在担保事项上代表权的限制，属于内部管理性规范而非效力性规定。公司内部决议程序，对第三人没有约束力。依据该条款认定担保合同无效不利于维护合同的稳定和交易的安全，容易诱发不诚信行为的发生。因此，在第三人非恶意的情形下，不宜认定担保合同无效。

律师支招

1.司法实践中，对于未经股东会决议以公司名义为股东提供担保的效力问题存在争议，其中对于该条款属于管理性强制规范还是效力性强制规范有不同的认识。对于担保权人是否负有审查公司章程、股东会（董事会）决议的义务，负有何种审查义务有不同的理解。此外，对于担保权人是否构成善意判断标准不统一。

2.在实务操作中，担保接受方可要求担保方提供公司章程、股东签字、印章样本，关注担保方股东会、董事会决议是否符合公司章程的要求，对股东签字、印章进行核验，对于无法审核确认的事实应当要求担保方出具书面承诺，以避免不必要的法律风险。

本章节感谢河南省洛阳松盛永进律师事务所谢勇律师供稿

谢勇律师

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谢勇律师，法学硕士，具备证券从业资格。现任洛阳市律师协会民事业务委员会委员、行政与政府法律顾问业务委员会委员。曾在多家大型企业担任法务负责人，熟悉公司的运作，对于公司治理具有独到的理解。对于风险投资与私募股权基金、建设工程与房地产开发、BT、BOT及PPP建设模式、企业合规与风险控制等领域具有丰富的操作经验。

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