第三章 企业生产经营所涉及的法律问题

第一节 消费者

1 售出的产品不符合产品性能谁该担责

典型案例

常先生在某商场购得一台多利牌“多功能食品加工机”，回家试用后发现该产品只有一种功能，遂向商场提出退货。商场答复：“该产品说明书未就其性能做出明确说明，这是厂家的责任，所以顾客应向厂家索赔，商场概不负责。”售出的产品不符合产品性能，究竟由谁来承担责任呢？常先生到消费者协会投诉，最终问题得到及时解决。

律师解析

常先生遇到的问题，很多消费者在现实中也经常会遇到。之所以导致购买商品与产品性能不符，一般有两种可能：一是商场隐瞒产品真实信息作虚假宣传，导致消费者误解并购买，属于欺诈行为，违反了《消费者权益保护法》中关于“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”的规定；二是该产品存在产品名称与实际性能不符的问题。名为“多功能食品加工机”，但实际上只有一种功能，产品的实际质量状况与产品名称标明的质量状况完全不符合，违反了《产品质量法》的规定。同时，我国《反不正当竞争法》规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。可见，案例中经营者的行为侵害了消费者依法享有的知悉真情权和公平交易权，同时也损害了其他经营者的合法权益，扰乱了正常的市场秩序。

那么由谁来承担责任？可以明确该商场和生产厂家都应对售出产品负责，应由商场首先按照消费者常先生的要求给予退货，然后商场可以向生产厂家追偿损失。我国《产品质量法》第40条第1款规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。”可见，常先生的合法权益受到侵害后享有要求商场退货和赔偿损失的权利。《消费者权益保护法》第40条第1款规定：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。”

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产品性能是其功能的具体体现，消费者购买的产品与性能不符，属于产品瑕疵范畴，瑕疵是指经营者提供的商品或服务存在外观破损、部分使用性能缺失等情形，但该情形的存在不构成缺陷，且不影响该商品或服务的主要功能的实现。

作为消费者在购买商品之前首先要全面了解产品的性能状况，自主作出选择购买。如果由于商场提供虚假产品信息，并且未对产品性能做出明确说明，使消费者因为误解而购买，经营者就侵犯了消费者享有的知情权。

作为经营者如果提供的商品和服务有瑕疵的，杜绝消费者投诉要注意把握以下几点：

1.该商品或者服务应当不存在对人身、财产的不合理危险并符合社会普遍公认的安全要求，且不得违反法律规定的强制性标准；没有法律规定的强制性标准的，应当符合行业标准。

2.耐用商品或者装饰装修等服务在合同生效之日起6个月内发现瑕疵并发生争议的，经营者应当证明该瑕疵并非因商品或者服务的自身质量问题所导致。经营者不能证明的，应当依照国家规定和当事人约定履行退货、更换、修理等义务。

3.耐用商品是指使用期限较长、科技含量较高、一般消费者缺乏全面认知能力的商品，包括但不限于机动车、电脑、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机、手机、平板电脑、照相机、摄影机等。

4.经营者对有瑕疵但不影响正常使用性能的免费商品或者服务，应当在消费者购买前告知并在购货凭证、服务单据或者收费清单上注明。

2 使用他人营业执照的经营者损害消费者合法权益如何赔偿

典型案例

2016年8月，张女士接到某美容院的推销电话声称可以为其优惠办理美容业务，张女士到该院做了体验服务，美容院向张女士推荐了一种减肥疗法，双方签订了美容服

务协议书。美容院在协议书里承诺了治疗效果，并约定无效可退款。张女士接受该服务将近一年，发现实际减肥结果却远远未达到美容院承诺的效果。张女士要求该店按照协议约定退回款项3000元，但美容院现在经营的老板称该店是她新接手的，营业执照的名字还是登记前任老板的，张女士应该去找前任老板，其对此不负责。张女士认为不合理，向工商部门投诉并计划通过诉讼解决争议。

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现实生活中，不少经营者使用他人名义登记的营业执照从事经营活动，发生消费纠纷后又以自己不是营业执照持照人为由拒绝承担责任，本案例中的张女士就遇到了这种情况。那么，实际从事经营活动，但营业执照又登记他人名字的经营者是否就不用承担民事责任？消费者的损失究竟由谁来赔偿？我国《消费者权益保护法》第42条规定：“使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。”这条规定明确了营业执照持有人和借用人对消费者承担连带责任，消费者享有向营业执照持有人或借用人索赔的选择权。

案例中，美容院现任老板是实际经营者，也是侵害消费者权益的真正行为人；前任老板是营业执照的登记人，是消费关系中的名义经营者。当营业执照登记人与实际经营者不一致时，为保护消费者的合法权益，方便消费者主张权利，消费者可以向营业执照的持有人要求赔偿，也可以向营业执照的实际使用人要求赔偿。据此，由于张女士选择了向美容院的现任老板主张权利，要求退款，美容院的现任老板就应当按照协议切实履行义务，不能拒绝推诿。具体赔偿标准可以按照我国《消费者权益保护法》第55条的规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”执行。

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营业执照是市场经营主体取得合法经营权的凭证，是市场经营主体的“身份证”，也是工商行政管理部门对市场经营主体的经营行为依法实施监管的主要依据。国家对营业执照的使用和管理有一系列的法律法规来规范，市场经营主体出借自己的营业执照，或借用他人的营业执照从事经营活动都属于违法行为。

作为企业经营者一定要了解借用营业执照的法律风险，注意以下几点：

1.违法使用他人营业执照要承担连带责任。使用他人营业执照的实际经营者提供商品或服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿。实际经营者以其非营业执照主体为由逃避责任的，并不影响消费者向营业执照持有人要求赔偿。即违法使用他人营业执照的经营者与营业执照的持有人对消费者的损失承担连带责任。

2.消费者在维护权益时向谁索赔可以自行选择。当消费者的权益受到侵害或产生消费者权益纠纷时，为避免违法使用他人营业执照的经营者与营业执照的持有人相互推诿、逃避法律责任，消费者既可以依法向违法履行义务或不当履行义务的经营者要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。消费者向其中任何一人要求损害赔偿，其必须履行。

3.借用营业执照的经营者可能承担行政责任。出租、出借或转让营业执照供他人使用，是违法行为。作为实际经营者借用他人的营业执照从事经营活动的违法行为，工商部门可以依照工商登记注册的有关法律法规进行查处。

3 经营者提供商品或者服务有欺诈行为如何赔偿

典型案例

马先生系某知名通信运营商智能卡手机用户，2016年8月5日，他收到一条来自名称为“您有未读消息”的信息，随即点击下载，被强行定制某公司推出的“女人街”WAP业务，月收费8元。2016年年底，马先生发现手机资费发生变化，经查询已连续被收取该业务套餐费40元，在投诉无果的情况下，马先生一纸诉状将该通信运营商及某公司告上法庭。法院审理认为，被告通信运营商作为基础电信业务经营者，其与增值电信业务经营者的某公司之间属于合作经营关系，而非仅仅是代理收费关系。另外，作为基础电信运营商的被告有义务审查和监控增值电信业务项目与内容及通过其营运网络发送的信息。法院认为，被告行为构成欺诈，其与被告某公司属共同侵权，必须共同赔偿马先生的损失。

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民事上的欺诈是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而违背自己真实意思表示的行为。作为经营者要诚信经营防止欺诈行为的发生，同时必须明确经营活动中如被认定为欺诈将会付出沉重的代价。我国《消费者权益保护法》第55条第1款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”案例中，该公司的行为对消费者构成欺诈，应当按照“一赔三”原则给予赔偿，不足500元的赔偿500元。

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现实生活中，有的经营者收取了消费者“定金”，但为消费者提供的商品为假冒产品，是按照定金罚则“退一赔一”，还是按照商品价款“一赔三”给予赔偿，实践中有较大争议。此种情形涉及两部法律，且规定有所不同。所谓“退一赔一”就是《合同法》的定金罚则规定。而《消费者权益保护法》第55条则规定了欺诈赔偿，即“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。不难发现，实践中适用什么法，对消费者能够获得什么样的赔偿意义重大。一般认为，按照特殊法优于一般法的原则，消费者购买商品的行为是消费行为，应当适用我国《消费者权益保护法》的特殊保护。特别是在《合同法》和《消费者权益保护法》不一致的时候，更应当适用后者。“欺诈赔偿”体现了国家对消费者作为弱者的一种保护，同时也是对具有欺诈行为的经营者的严厉惩罚。因此，发生消费欺诈以后，适用《消费者权益保护法》才能够更好地体现法律保护消费者合法权益的立法目的。

作为经营者在提供商品或者服务时，尤其要注意不得有下列欺诈消费者的行为：

1.销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求且不能证明自己并非欺骗、误导消费者。

2.销售失效、变质的商品且不能证明自己并非欺骗、误导消费者。

3.销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、质量标志、篡改生产日期的商品且不能证明自己并非欺骗、误导消费者。

4.销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权且不能证明自己并非欺骗、误导消费者。

5.销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品且不能证明自己并非欺骗、误导消费者。

6.在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品。

7.销售国家明令淘汰并停止销售的商品。

8.提供商品或者服务中使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度。

9.骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。

10.以虚假的名称和标记提供商品或者服务。

11.以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品、价格表示、促销方式、现场说明和演示等方式销售商品或者服务。

12.采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗式销售诱导。

13.谎称正品销售“处理品”“残次品”“等外品”等商品。

14.夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者。

15.以其他虚假或引人误解的方式误导消费者。

4 因产品缺陷致人受伤，到底谁来承担责任

典型案例

2016年8月，某单位组织员工到某县大峡谷风景区旅游。到达的当日下起了小雨，该团体部分人员乘坐景区内某旅游公司经营的观光车下山。因雨水冲刷路滑，导致部分观光车刹车失灵相撞，致使王先生右腿骨折。王先生为此支付医疗费4万余元。不久，王先生以侵权为由将旅游公司告上法庭，并追加提供观光车设备的某设备公司为共同被告，要求二被告对自己遭受的经济损失承担连带责任。

律师解析

案例中王先生的损失究竟由谁来承担，存在两种不同意见：一种意见认为，王先生的损失应由旅游公司与设备公司承担连带责任。本案中旅游公司和王先生之间有两种法律关系，旅游服务合同关系和因观光车质量不合格而产生的侵权行为关系，而设备公司作为观光设备的制造者，与旅游公司应共同承担产品质量责任。另一种意见认为，设备公司在本案中对于先生的损害不应承担责任。因为旅游公司和王先生形成了旅游服务合同关系，旅游公司在提供娱乐服务过程中没有尽到保护游客安全的义务，使王先生遭受损害，王先生可以基于合同关系要求旅游公司承担违约责任，也可基于侵权之债要求旅游公司承担人身损害赔偿责任。对于设备公司的责任问题，则应由旅游公司向王先生承担责任之后，依照我国《产品质量法》的有关规定要求其承担产品质量责任，而不是由王先生来起诉。究竟哪一种观点更加符合立法本意呢？

本案涉及了两种法律关系：王先生与旅游公司之间的旅游服务合同关系；旅游公司与设备公司之间的买卖合同关系。第一种意见混淆了这两种基本法律关系，将设备公司定位为产品观光车的制造者，将旅游公司定位为产品的销售者，而将王先生看作产品的使用者。事实上，王先生与旅游公司之间不存在买卖合同关系，所以，也就不能产生产品质量责任，只产生侵权和违约责任。因此，设备公司、旅游公司、王先生这三者的地位及形成的法律关系不符合产品质量责任的构成要件。根据合同的相对性，有权依据产品质量责任要求生产者承担责任的是旅游公司，而不是王先生。王先生对于自己的损失，只能向旅游公司主张权利。我国《产品质量法》第43条规定，“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿”。

最终，法院判决旅游公司支付王先生各项损失4万余元，驳回王先生对设备公司的起诉。

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消费者因产品缺陷或质量问题遭受人身损害的，应把握以下处理原则：

1.生产者产品责任的归责原则。我国《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”依据以上规定，只要生产者生产的产品存在缺陷造成他人损害的，除了法定可以减轻或免除责任事由外，不论缺陷产品的生产者主观上是否存在过错，都应当承担侵权责任。

生产者承担产品责任一般应同时具备三个条件：一是产品存在缺陷；二是缺陷产品造成了受害人伤害的事实，包括使用人或者第三人人身损害或者财产的损失；三是缺陷产品与损害事实之间存在因果关系。

2.销售者承担产品责任的规则原则。我国《侵权责任法》第42条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”产品质量责任为侵权责任，适用严格责任的归责原则，即只要销售者或者生产者提供的产品不符合法定或约定的质量要求，不论有无过错，均应承担法律责任。

3.产品质量责任的诉讼中，适用特别的举证责任倒置原则。即消费者因产品缺陷受到人身伤害，只需提出赔偿请求即可，不必考虑举证问题，产品是否存在缺陷由生产者承担证明责任，如果不能证明，则需要承担损害责任。

5 商品赠品有质量问题企业要赔偿吗

典型案例

王先生在某电商处网购一台LED电视，卖家在促销中说购买该电视赠送一个乌金木材质的电视柜，价格共计11999元。但是王先生收到电视柜后发现，电视柜并不是乌金木材质的，而是普通的板材且有裂纹。王先生随即联系卖家，卖家说电视柜虽然不是乌金木材质的，但它是赠品，连保修都无权享受，因而拒绝退货或赔偿。网商出售的商品赠品有质量问题可以要求给予赔偿吗？

律师解析

本案中，卖家的观点显然是不符合法律规定的。网购的电视柜当然可以退货。首先，根据《消费者权益保护法》第23条第2款的规定，经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。本案中销售者在促销时明确表示电视柜是乌金木材质的，但实际上是普通板材，且存在质量瑕疵，显然与其所表明的质量状况不相符，属于典型的虚假宣传，消费者当然可以要求退货。其次，《消费者权益保护法》第25条赋予了网购消费者“无理由退货权”，即经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起7日内退货，且无须说明理由。即使本案中电视柜不存在质量问题，在电商网购的消费者也可以在7日内无条件退货。最后，所谓的电视柜属于赠品，因而不承担任何责任的说法是错误的。本案中并不适用《合同法》第191条“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任”的规定。因为消费者获得电视柜的前提是必须购买彩电，其与销售者之间在本质上形成的是买卖合同关系，而不是赠与关系。故对于所购买的电视柜的质量瑕疵，销售者仍承担瑕疵担保等责任。

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经营者在营销活动中赠送的赠品，其价格已经包含在经营者出售商品时获得的利润中。所以，赠品实际是销售商品的一部分。根据《产品质量法》的规定，产品质量必须具备产品应当具备的使用性能”“销售者应采取措施，保护销售产品的质量”。而《消费者权益保护法》也作出了同样的规定。因此，即使在名义上仅仅是“赠品”，但经营者同样必须保证其具备作为商品时所应当具备的使用性能、保证质量。同时，经营者也不得用伪劣产品充当赠品。对把伪劣产品、明知质量有问题的产品作为促销手段，造成消费者损失的，应当承担相应的法律责任。根据《产品质量法》规定，销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。而《消费者权益保护法》也规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防范危害发生的方法。对国家规定或经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。

作为经营者在商品促销附赠赠品时，要注意把握以下几点：

1.商品赠品有质量问题的，商家应当承担退还或者赔偿的责任。我国《合同法》规定，附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。因此商家应当对赠与商品的质量负责。

2.商品赠品实际上也是商家用于销售的产品，获取货真价实的商品是消费者不可侵犯的权利，商家不得以赠送为由提供不合格产品或者假冒的产品。

3.经营者不得用伪劣产品充当赠品。对把伪劣产品、明知质量有问题的产品作为促销手段，造成消费者损失的，应当承担相应的法律责任。

4.经营者附赠的赠品如有瑕疵，但该瑕疵不影响正常使用性能的免费商品，应当在消费者购买前告知并在购货凭证、服务单据或者收费清单上注明。我国《消费者权益保护法》第23条规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在瑕疵不违反法律强制性规定的除外。”

6 实际产品与宣传资料有差别，属于质量问题吗

典型案例

2016年7月5日，李某到某家具城购买真皮沙发。在看了某大品牌家具厂的一本沙发宣传画册之后，李某经过对比挑选，最后选了一套附有“产品合格证”的名牌真皮沙发，并支付了货款35000元。沙发送到李某家后，李某一测沙发的实际长度，发现实际长度比宣传画册上注明的长度长了10厘米。李某非常生气，认为沙发变长将影响质量，同时认为家具城存在欺诈行为，于是把家具城告上法庭，要求对方退还购沙发货款并承担双倍赔偿责任。庭审中，家具城表示，沙发的质量与长度无关，画册仅供顾客参考，而不是产品的说明书。李某在购买沙发之前经过了详细地挑选和对比，说明她在付款前是已经认可了沙发的款式和质量的。那么，李某的诉讼请求能得到法院的支持吗？沙发的长度与宣传资料有差别，属于质量问题吗？

律师解析

本案双方争议的焦点“沙发的长度对质量是否有影响”，法官派人去当地的产品质量监督检查所进行咨询，得到的答复是沙发的长度与质量没有关系。最终法院审理认为，李某购买沙发时，家具城出具的订单收据，并没有对购买沙发长度作出约定。同时，产品宣传画册不能等同于产品说明书，李某实际购买沙发的型号为205F，而画册中的产品型号为205，两款沙发的型号是不同的。李某挑选沙发的行为，完全可以被理解为经过筛选和对比之后作出的购买决定，所以，家具城不存在欺诈行为，故李某的诉求不予采信。最后，法院驳回了李某的诉讼请求。

案例中消费者遇到的实际产品与宣传资料有差别的现象，现实中经常会遇到。之所会出现这种情况，一方面消费者在确定购买商品时，没有认真比对型号，尤其在定制产品中容易出现此类问题；另一方面经营者在制作宣传画册时没有认真核对细节，或者在产品更新换代过程中没有及时对宣传材料进行调整。

经营者在为消费者定制商品时经常会面临因质量问题引发的纠纷。随着人们生活水平的提高，定制商品越来越受到消费者的青睐。定制商品的质量问题主要表现在以下几方面：一是定制产品不符合定制者的要求；二是产品本身的质量缺陷；三是物流送货、调试安装过程中发生问题；四是工期拖延、售后服务等问题。需要明确的是，配送过程中商品的破损、制作期拖延等问题均属于商品质量问题。因为从顾客交付商品定制费用或签订定制合同开始，到交付顾客定制商品，并且达到定制时约定的要求为止，此期间发生的问题，均属于定制商品的质量问题。

律师支招

实际产品与宣传资料有差别并不一定就是质量问题。作为消费者在购买、定制商品及服务过程中，应明确以下几点：

1.明确产品质量责任区分。购买商品时，消费者要为自己作出的购买决定负责，对于商品的品牌、型号、质量等产品性能要有全面的了解，不能轻易把责任推到商家头上。

2.明确宣传品与说明书的区别。实际上产品宣传画册与产品说明书性质上是不同的，消费者订货时，尽量以实物为主，在订单和收据中应明确标明产品的基本信息，不能轻易相信宣传画册上提供的信息。

作为经营者推销产品时，应明确自身义务，注意做到以下几点：

1.出售商品时，要提醒顾客，最好以实物为主；

2.宣传画册的制作，要明确标明型号并贴切实物描述；

3.产品质量要符合各项标准，严守法律最低限；

4.向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不作引人误解的虚假宣传；

5.提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；

6.应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。

7 产品的保质期是从何时开始起算？如何区分产品的保质期和保存期

典型案例

2016年4月6日，张女士在某大型超市买了259.2元的饼干，认为是过期食品，遂将超市告上法庭。张女士诉称，食品袋显示生产日期是2015年7月6日，保质期为9个月，她据此认为这些商品过期了，于是来到服务台投诉，投诉未果的情况下，她向法院提起诉讼，要求超市返还259.2元的货款，同时给予10倍的赔偿，即2592元。一审，原告张女士赢了，而被告的代理律师认为，张女士是职业打假者，其维权动机不应提倡，此外，张女士所买食品“还差1天过期”。二审，被告胜诉，胜诉的原因是根据相关规定认定，张女士所买食品尚未过期。

律师解析

本案所涉及的产品，生产日期是2015年7月6日，保质期为9个月，如果从生产日期算起，张女士购买时是2016年4月6日，属于过期食品，而如果从生产日期的第二天算起，属于未过保质期。产品保质期到底从哪天起算呢？有两种不同的观点，一种观点认为：保质期从生产日期第二天算起（法院认可），依据是《国家卫生计生委食品司关于预包装食品保质期标示有关问题的复函》（国卫食品标便函〔2015〕58号），在该函中表述，食品生产者可以选择以具体日期或者固定时间段的形式标示保质期，保质期应与生产日期具有对应关系。以固定时间段的形式标示的，可以选择以生产日期或者生产日期的第二天作为保质期的计算起点。另一种观点认为：保质期从生产日期当日算起，《预包装食品标签通则》中的规定和原《食品安全法》关于超过保质期的食品的解释认为，食品通常只在一定时间内保持相应的营养水平和卫生标准，超过这一期限，就极容易发生变质，食用后往往导致不同程度的中毒或其他疾病。所以禁止经营超过保质期限的食品。食品生产企业应当对必须标明保质期限的食品认真标出保质期。保质期应从食品加工结束当日算起，并在生产厂内包装工序结束时加盖保质期限印记，不允许从发货之日和销售单位收货之日起计算。法院认可第一种观点，即食品保质期从生产日期第二天算起，后有法院案例证实。

关于职业打假的行为是否受法律保护，目前有较大争议。本案中被告律师认为张女士系职业打假者，不是正常意义的消费者。但一审、二审法院对张女士属于消费者的身份并没有否认。过去“知假买假”是受消费者权益保护法支持的。但是根据《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第2条的规定，“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护，但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。可见，如果《条例》通过，职业打假人将不受法律保护。

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食品经营者在产品保质期问题上必须认真对待，食品安全关系到消费者的切身利益，作为经营者应当做到以下几点：

1.对有保质时间段的食品，应在过期的半个月前下架处理，企业工作人员应定期清查。

2.要制定针对临界过期食品的具体处理办法，共同创造好的食品安全环境。

3.要明确产品的保质期与保存期是不同的两个概念：保质期是指产品在正常条件下的质量保证期限。产品的保质期由生产者提供，标注在限时使用的产品上。在保质期内，产品的生产企业对该产品质量符合有关标准或明示担保的质量条件负责，销售者可以放心销售这些产品，消费者可以安全使用；保存期是指产品的最长保存期限。超过保存日期的产品失去了原产品的特征和特性，丧失了产品原有的使用价值，从这个意义上说，保存日期的最后那天，也称为产品的失效日期。根据《产品质量法》的规定，销售者不得销售失效、变质的产品，故此，失效产品或者称为超过保存日期的产品应当禁止销售。

4.产品的保质期不同于保存期。对同一产品，其保存期应当长于保质期。另外，对超过保质期的产品，并不一定意味着产品质量绝对不能保证了；只能说，超过保质期的产品，其质量不能保证达到原产品标准或明示的质量条件。对超过保质期的产品，可以通过质量检验，确定其质量，特别是安全性能指标。如产品没有失效、变质而具有使用价值的，可以明示降价销售。但产品一旦超过了保存期就绝对不能销售了。

本章节感谢天津华盛理律师事务所刘维律师供稿

刘维律师

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刘维，硕士研究生学历，优秀律师，全国普法先进个人。多年教学、科研工作奠定了扎实的法学功底；多年专职律师工作练就了全面的诉讼技能。担负大型国有企业法律顾问，辩护和代理大量民商事和刑事疑难案件，维护了当事人的合法权益。擅长建筑工程、合同纠纷、公司法律事务、职务犯罪风险预防及刑事辩护等诉讼、非诉业务。

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