三、审查合同条款

在合同结构基本齐备的情况下，律师需要做的下一步工作就是对合同条款进行审查。实务中，很多律师往往把合同条款审查当作合同审查的第一步，认为这才是主要的。但这种做法并不可取，因为这种审查方法容易把律师的思维局限于既有的合同文本而无法从合同文本中“跳”出来对该合同进行立体审查和整体审查，进而可能导致不能意识到合同的漏项及条款之间的逻辑联系。笔者的观点是：审查合同条款是合同审查的核心和重要工作内容，但前提是建立在对交易模式和合同结构进行审查的基础之上。

1.审查合同条款的目的

审查合同条款的第一个目的是让合同内容具有可操作性，即确保合同双方能够按照合同条款的约定来履行各自义务，最终实现合同目的。比如笔者的一个顾问单位的主营业务是提供智能家居展示平台，简言之就是厂商（或销售者）将产品置于展示平台，由消费者进行选购，类似于超市，但所不同的是该平台并不直接向消费者提供产品，该平台上的产品为展品，消费者选购之后由厂商（或销售者）直接向消费者提供产品及安装服务。笔者在审查该公司与厂商（或销售者）之间的展销合同时，就是采用这个方法将该单位的营业模式合同化和规范化。第一，约定清楚厂商（或销售者）如何提供展品、展品如何展示、展品的保护及损耗责任如何承担、如何更换。第二，约定清楚展品的定价及价格调整机制。第三，约定清楚平台的订单如何提交给厂商（或销售者）、如何确认。第四，约定清楚消费者如何支付费用、平台与厂商（或销售者）之间如何结算、何时结算。第五，约定清楚厂商（或销售者）何时送货、如何送货。第六，约定清楚售后服务由谁承担、如何承担。当这些问题都以合同条款形式确定之后，该公司与厂商（或销售者）之间的交易就可以按照既定步骤和程序来进行了，否则，就可能在实践当中由于合同的操作性差而导致双方对某一事项或义务产生分歧和争议。

审查合同条款的第二个目的是审查合同条款的合法性。法律上合同的无效包括合同整体无效和个别条款无效。合同整体无效是指合同本身存在《合同法》第五十二条规定的无效情形而整体受到法律的否定。合同个别条款无效是指合同中的个别条款因违反法律规定而不产生法律效力，但合同的其他条款继续有效。关于合同整体效力问题，在审查交易模式阶段解决。而关于个别合同条款的效力问题，则在审查合同条款时予以解决。比如《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”第二百一十四条第一款规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”《担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条进一步规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”律师在审查合同条款时，对于此类有法律明文规定的条款应当依法进行审查和修改，确保该条款的合法性。

2.审查合同条款的方法

审查合同条款的方法是：按照既定的合同结构，以“可操作性”为原则，多想、多问，逐条审查。在审查具体的某一条款时，应当有“打破砂锅问到底”的精神，将该条款所要约定的事项约定得清清楚楚。比如在审查合同主体条款时，就应当把主体的真实性、完整性、签约能力及履约能力逐一进行审查，脑子里应当想着这个主体是依法存续的吗？何时成立的？有没有相应的证件？证件上记载的信息与合同中记载的信息一致吗？如果不一致，以哪个为准？这个主体有签约资质吗？是否需要上级部门的授权或内部权力机构的授权？这个主体是否涉诉？诉讼地位及诉讼结果如何？是否在失信人员名单之中等，解答这些问题的过程实际上就是一个完整的审查过程，在这些疑虑都被打消的情况下，对于合同的主体审查也就可以得出肯定性结论了，倘若部分事项存疑，则应当提示委托人核实或提示其注意潜在的风险。再如，对于质量条款的审查，应当对质量标准、质量检验、质量异议等进行逐一审查，脑子里应当思考该质量标准是否真实存在？是否具有适用性？是否有新的标准予以替代？如何进行质量检验？检验机构如何确定？如何送检？检验费用由谁承担？检验结果如何确认？如果检验结果不符合约定，如何提出异议以及提出异议后如何处理，等等。

对于合同主要条款的审查方式和要点，在本书中篇“合同审查的基本技能”中有较为详细的介绍，此不赘述。对于其他条款，均可以参照这一方法进行审查，律师在审查此类条款时要时刻提醒自己，律师的职责是用法言法语将当事人的商业交易模式规范化和权利义务化，要使之具备可操作性。