三、担保合同的无效
担保合同的无效既可能因为自身的原因（担保合同主体不合格，意思表示不真实[40]，内容不合法，标的物不合法[41]），也可能因为主债权债务合同的原因[42]（主债权债务合同主体不合格，意思表示不真实，内容不合法）。
1.不发生担保的效力
担保合同无效意味着该合同自始无效、绝对无效、当然无效、确定无效，在当事人之间不发生担保的效力：担保权人不享有担保权，担保人不负担担保义务。
2.当事人承担缔约过失责任
普通合同的无效可能会产生缔约过失责任，担保合同也是如此。担保合同无效后受到损害的是债权人，债务人和担保人很难会因此而遭受什么损害。所以，担保合同无效后往往是有过错的担保人向债权人承担缔约过失责任。当然，如果债务人对此也有过错的，他也要向债权人承担损害赔偿责任。[43]
缔约过失责任是过错责任，应当根据当事人的过错来决定其责任的承担。对此，《担保法》第5条后段规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”[44]
这里又有两种情况：第一种情况是担保合同之所以无效，与担保人无关，担保人对担保合同的无效没有过错；第二种情况是担保合同之所以无效，是因为担保人的原因，担保人对担保合同的无效有过错。
第一种情况下，由于担保人没有过错，他就无须承担缔约过失责任；此时往往是债务人的过错行为导致担保合同无效[45]，他应当向债权人承担损害赔偿责任。第二种情况下，担保人有过错，担保人对于债权人的损失自然要承担缔约过失责任；至于责任的范围，《担保法司法解释》第7条后段规定为“不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，对此笔者和有的学者一样有异议[46]，赔偿的数额应当根据具体的案件中受害人的损害后果和担保人的过错程度来确定。
本书以担保人有无过错作为分类标准，而不是像《担保法司法解释》第7条那样根据债权人有无过错作为分类标准，原因在于担保人的缔约过失责任为过错责任，应当考量的因素就是担保人有无过错及过错程度。《担保法司法解释》第7条的分类忽略了此种情形的存在：对于担保合同的无效，债权人没有过错并且担保人也没有过错，过错在债务人身上，如债务人胁迫担保人；此时，担保人怎么可能承担缔约过失责任？因此，《担保法司法解释》第7条前段“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”的规定并不妥当。
这里又有两种情况：第一种情况是担保人对主合同无效没有过错，第二种情况是担保人对主合同无效有过错。[47]
第一种情况下，由于担保人没有过错，他就无须承担缔约过失责任；《担保法司法解释》第8条前段就作出了这样的规定。此时往往是债务人的过错行为导致主债权债务合同的无效，他应当向债权人承担损害赔偿责任。
第二种情况下，担保人有过错，担保人对于债权人因此遭受的损失自然要承担损害赔偿责任：担保人既要向债权人赔偿因为主合同无效而致的损失，也要赔偿因为担保合同无效而致的损失。关于此时担保人的责任范围，《担保法司法解释》第8条后段给出了答案：“主合同无效而导致担保合同无效……担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本书仍然认为，此时的赔偿范围应当根据具体的案件中担保人过错的程度来确定。
解除主合同与主合同无效的法律后果一样，主合同不发生预期的效力，担保合同也不发生预期的效力。但是，在担保责任的承担上，主合同的解除与主合同的无效有所区别，有单独论述之必要。
1.主合同的解除对担保责任的影响
一旦主合同解除，基于担保合同的从属性，担保合同也随之消灭；那么，担保人是否就不再承担责任了？
合同解除后，合同虽然消灭，但是会产生新的法律关系，受到损害的当事人有权要求对方恢复原状或赔偿损失等；易言之，债权人对债务人享有的履行请求权变成了恢复原状请求权或赔偿损失请求权。由于二者具有同一性，因此，如果债权人对债务人享有恢复原状请求权或赔偿损失请求权，这种债权就在被担保的范围之内，担保人应该对此承担担保责任。
有的学者以保证为例对此加以论证，由于论述十分精辟，特摘录如下：“为主合同所设定的保证，与其说是担保因该合同所生的特定债务，不如说是在一般情况下，均是就该合同当事人因主合同履行或者不履行所负担的一切债务予以保证。”“此外，保证作为一种担保制度，具有救济债权人的机能，在主债务没有保证担保的场合，应解为债权人不因主债务人不履行债务而蒙受损失，就主债务人所负担的一切的主合同履行或者不履行有关的债务均予以担保。如此理解合于日常生活的经验法则。”[48]
遗憾的是，《担保法》没有规定主合同的解除对担保责任的影响，庆幸的是《担保法司法解释》弥补了这一缺陷，其第10条规定“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”。
2.担保人承担担保责任的条件
主合同解除后，并非所有情况下担保人都承担担保责任，其承担担保责任的前提条件是主债务人应当向债权人承担责任，即债权人对债务人享有恢复原状请求权或赔偿损失请求权。不论是基于协议解除中主合同当事人的约定还是基于法律规定，只有主债务人向债权人承担责任的（即债权人对债务人享有恢复原状请求权或赔偿损失请求权）情况下，保证人才承担保证责任。
因此，（1）如果主合同约定解除合同后债务人无须承担责任的，担保人无须承担担保责任。（2）债权人没有法定事由而解除主合同的，债务人无须对债权人承担责任，担保人自然也无须承担担保责任。（3）主合同解除后，债务人自愿对债权人承担补偿责任的，担保人无须承担担保责任。（4）如果担保人的担保范围是主合同履行后产生的债权和利息，而主合同在未履行前就解除的；由于主合同没有履行，被担保的债权没有发生，担保人也不承担担保责任。
理论争鸣 债务人承担的民事责任是否应当在担保人的担保范围之内？
3.担保人承担担保责任的范围
如果担保人与债权人在担保合同中事先对主合同解除后担保责任承担的范围进行了约定，那就按照约定的范围来承担担保责任；如果双方当事人没有约定，担保人就要对债务人的全部责任承担担保责任。
当然，有学者认为要对担保人承担担保责任的范围进行限制，即担保人因此而承担的担保责任比主合同未解除时要小。[50]本书认为，这种观点本身没有什么问题，但属于杞人忧天。根据合同法原理，合同解除后承担的责任不能大于合同履行后的责任；自然而然地，主合同解除后担保人承担的担保责任肯定要小于主合同未解除时的担保责任。
1.除了本章所提及的那些手段之外，法律还能够通过哪些手段来保障债权的完全实现？
2.企业作为担保人的法律限制是什么？
3.担保涉及的三个法律关系之间的关系是什么？
4.担保合同无效后的非缔约过失责任的损害赔偿责任如何承担？
1.田土城：《担保制度的成因及其发展趋势——兼论我国担保立法的健全与完善》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2001年第4期。
2.崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，载《政治与法律》2015年第12期。
3.高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，载《中国法学》2013年第2期。
4.程啸：《主合同无效时保证人的责任问题——兼评最高人民法院〈担保法解释〉第8、9条》，载《法学论坛》2005年第6期。