二、担保的含义
债的担保又被称为债的特殊担保,它是指按照法律规定或者当事人的约定,通过增加一般责任财产的范围或将某个一般责任财产特定化或丧失一定数额的货币等方式,来保障特定债权完全实现的法律制度。
由该定义我们可以发现:
1.担保的手段是增加一般责任财产的范围或将某个一般责任财产特定化或丧失一定数额的货币
尽管债的保全可以维持债务人的一般责任财产,但它无法阻止债务人对其一般责任财产的正当处分;这样一来,债权的完全实现仍有危险。所以,债的担保就采用其他的方法。方法之一就是额外增加一般责任财产的范围,让第三人的一般责任财产也参与到债权的保障中来;当债务人的一般责任财产不足以清偿债权时,债权人的债权可以从第三人的一般责任财产上获得清偿。毫无疑问,此举大大增加了债权获得完全实现的可能。面对债权的平等性,债的担保制度采用第二个办法:通过设定担保物权,将某个一般责任财产特定化。基于物权的优先效力,对于该财产的变价所得价款,该债权人可以优先于其他的一般债权人获得清偿,即该特定财产的价所得价款只有先满足该债权人的债权后才能去满足其他的一般债权人。此举也大大增加了特定债权获得完全实现的概率。此外,第三个办法是让不履行债务的债务人丧失一定数额的货币,通过金钱上的惩罚来促使债务人履行自己的债务。此举也会增加债权获得完全实现的概率。
2.担保的目的是为了特定债权的完全实现
不论是额外增加一般责任财产的范围还是将某个一般责任财产特定化抑或丧失一定数额的货币,这样做的目的都是让某一个特定的债权得到完全的实现,都是为了某一个债权人的利益[5];特别是在将某个一般责任财产特定化时,通过担保物权的设定使特定债权人享有优先受偿权,成为不需要排队等候的VIP。
这点和民事责任制度、债的保全制度不同。不论是民事责任制度还是债的保全制度,尽管着眼点都是保障债权的完全实现,但它们都是为了全部的债权人,全体债权人都可以从中受益,并不局限于某一债权人。
需要说明的是,通说认为担保是为了保障债权的实现,而本书表述为“保障债权的完全实现”。也许“保障债权的实现”意指“完全实现”,但是本书认为加上“完全”二字更严谨、更科学。
3.担保的来源是法律的规定或者当事人的约定
担保并不会平白无故而生,总是基于一定的原因。它要么来源于法律的直接规定,要么来源于当事人之间的约定。前者被称为法定担保,后者被称为意定担保。
法律之所以会摈弃平等性原则而青睐某一特定债权,是基于这类债权的特殊性,它需要法律的特殊保护;法定担保并不需要当事人作出意思表示,只要法律规定的条件成就,担保就会产生。而意定担保则是当事人对自己的债权债务所作出的安排,是意思自治的产物。