第一节　收集诉讼证据（证明案件事实的证据）

《民事证据规定》第63条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。证据能够证明的事实与客观事实有可能吻合也有可能不吻合。吻合是最好的，不吻合时则以证据证明的事实为准。因此，证据是诉讼的基石。

【案例】

2001年9月3日，原告李兆兴持借款借据、国有土地使用证、购房合同等证据向广东省四会市人民法院提起诉讼。该借条的内容为：“今借李兆兴现金壹万元正（1万元）作购房之用（张妙金跟陈超新购入住房一套），现定于今年八月底还清，逾期不还，将予收回住房。此致借款人张妙金、父张坤石、母陆群芳、妹张小娇，2001年5月1日。”李兆兴诉称张妙金等四人未能按期还款，请求法院判令他们归还借款和利息并承担诉讼费用。四会市人民法院经审查认为，原告的起诉符合法律规定的条件，依法决定立案，并确定适用简易程序审理，排定由该院民庭审判员莫兆军独任审判，书记员梁志均担任记录；案件编号为（2001）四民初字第645号，开庭日期为2001年9月27日上午。同月7日四会市人民法院向被告张妙金、张坤石、陆群芳、张小娇送达了原告李兆兴的起诉状副本，以及举证通知书、应诉通知书、开庭传票。2001年9月27日上午，莫兆军法官依照法律规定的民事诉讼简易程序审理这一借款纠纷案。原、被告双方均到庭参加诉讼。莫兆军在庭审的过程中，依照法律规定进行了法庭调查、质证、辩论和调解。经调查，原、被告双方确认借条上“张坤石、陆群芳、张小娇”的签名均为其三人本人所签，而签订借据时张妙金不在现场，其签名为张小娇代签。但被告张小娇辩称，借条是因2001年4月26日其装有房产证的手袋被一名叫冯志雄的人抢走，其后冯志雄带原告李兆兴到张家胁迫其一家人签订的，实际上不存在向原告借款的事实；事发后张氏一家均没有报案。当天的庭审因被告一方表示不同意调解而结束。2001年9月29日，四会市人民法院作出（2001）四民初字第645号民事判决，判令被告张坤石、陆群芳、张小娇于判决生效后10日内清还原告李兆兴的借款1万元及利息，并互负连带清还欠款责任；被告张妙金不负还款责任。同年10月12日，判决书送达双方当事人。原告李兆兴表示没有意见，被告一方认为判决不正确，表示将提出上诉。但直至上诉期限届满，被告一方始终没有提交上诉状和交纳诉讼费用，该民事判决发生法律效力。2001年11月8日，李兆兴向四会市人民法院申请执行。该院依程序于同月13日向被告张坤石等人送达了执行通知书，责令其在同月20日前履行判决。同月14日中午，被告张坤石、陆群芳夫妇在四会市人民法院围墙外服毒自杀。张坤石、陆群芳自杀后，四会市公安机关进行侦查，查明李兆兴起诉所持的“借条”确是李兆兴伙同冯志雄劫取张小娇携带的“国有土地使用证”后持凶器闯入张氏一家的住宅，胁迫张坤石、陆群芳、张小娇写下的。后检察机关以玩忽职守罪对莫兆军法官提起公诉，一、二审法院均认为，被告人莫兆军作为司法工作人员，在民事诉讼中依照法定程序履行独任法官的职责，按照民事诉讼证据规则认定案件事实并作出判决，没有出现不负责任或不正确履行职责的玩忽职守行为，客观上出现的当事人自杀结果与其职务行为之间没有刑法上的必然因果关系，其行为不构成玩忽职守罪。

广东省高级人民法院（2004）粤高法刑二终字第24号刑事裁定书

在证明对象确定后，就可以根据证明对象来收集证据。收集此类证据关键要掌握收集证据的方式。

民事诉讼中，当事人自行取证是原则，法院依职权取证是例外。根据《民事诉讼法解释》第96条的规定，人民法院仅对以下事项依职权取证：（1）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（2）涉及身份关系的；（3）涉及公益诉讼的；（4）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（5）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。法院依职权取证一般仅发生在诉讼中。

一、自行取证

律师取证注意的问题主要是要确定取来的证据满足客观性、关联性、合法性的要求，尤其是合法性。合法性主要包括以下三个方面：

（1）证据主体合法。证据主体合法，是指形成证据的主体须符合法律的要求。法律对有些证据的形成主体有特殊要求。比如，鉴定意见一般需委托给具有鉴定资格的单位，由该单位中具有鉴定资格的人员出具。否则就是不合法的证据。再如，《民事诉讼法》第72条第2款规定：“不能正确表达意思的人，不能作证。”如果证人的年龄、智力状况或者精神健康状况与待证事实不相适应，就属于不能正确表达意思的人，其所作的证人证言就不具有合法性。

（2）取证方法合法。无论当事人、诉讼代理人还是法院取证，都不得违反法律的强制性规定。如《民事诉讼法解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”再如，第97条规定：“人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。”

【案例】

在一起离婚诉讼中，丈夫有婚外情，妻子钱某知道丈夫在第三者孙某的住宅后，叫上自家3男3女6个亲戚去“捉奸”。破门进入第三者的住所后，钱某先拍摄了丈夫和第三者同睡一床的照片，然后，同去的3名男性将男方围住，钱某上前殴打第三者，并强行剥去了她的内裤，孙某用毯子遮盖自己的身体，躲闪不及，觉得自己受到了侮辱。为此，她诉至法院，要求钱某赔礼道歉并赔偿精神抚慰金5万元。法院审理后认为，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，钱某调查收集丈夫不忠于妻子的证据未尝不可，但其行为应合乎法律规定。钱某在孙某的房屋内，侵害了其人格权及隐私权，构成了对她的精神损害。因此钱某对此应承担民事责任。

后来这份“捉奸”的证据在离婚诉讼中也没被法院采纳，因为证据取得的方式不合法。

在上例中，如果妻子破的是自家的门，在自家床边，举起照相机、摄像机“咔嚓”摄下床上配偶与第三者有不正当关系的照片，对第三者也没有人身侮辱等过激出格行为，照片也没有外传，所取证据仅用于离婚诉讼，那就是合法的，应会被法院采信。

（3）证据形式合法。当法律对证据形式有要求时，还必须符合法律规定的要求。例如，《民事诉讼法解释》第115条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。《继承法》第17条第3款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

取证是律师的基本功，如果取不来证据，有理的官司也赢不了。取证的主要路径有：

第一，通过当事人取证。

了解当事人手上是否持有证据，如合同、借据、结婚证、房产证、购物发票等。如果有则需要查看当事人拥有的证据原件，切记不要仅根据当事人描述的证据就提起诉讼。

【案例】

某原告借款给被告，被告用一张16开（与A4相差无几）的纸，写下借据，由于所写内容不多，被告所写借款等内容只占用了该纸的上半部分，被告签名在下半部分。原告当时就将该借据折叠起来保管。后原告多次持借据向被告索要欠款未果，便找律师起诉被告要求归还借款。律师听后觉得案情简单，且原告有借据在手，胜诉应毫无问题。于是在没有查看原告证据原件的情况下便一纸诉状将被告告上法庭。法庭上当原告律师信心十足地准备法庭举证时，原告拿出来的借据让律师大惊失色。原来由于原告多次翻动使用借据，加上借据纸张不好，该借据已从中间断开，且下半页已丢失，被告也不承认借过原告的钱。最终法院以原告证据不足为由判原告败诉。

如果证据不在当事人手上，但通过当事人可以取到，则律师应指导当事人将原件、原物取来。如合同在当事人的朋友手上，则指导当事人从其朋友处将原件取来。当事人知道的证人，通过当事人联系证人，了解证人的年龄、心智、是亲眼目睹、亲耳所闻还是道听途说的案件事实，与当事人的关系等。因为证人的年龄、心智、是否了解案件事实将决定证人是否具备证人资格。了解证人与当事人的关系以判断证言的证明力。如果证人与当事人存在利害关系的话，其证言的证明力将被削弱，根据《民事证据规定》第69条，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据，可能还需要搜集其他证据加以补强。

若证人拒绝出庭作证，则需要当事人帮助做证人的思想工作。对于拟出庭作证的证人，还需要对证人进行培训，告诉其证明对象是什么，如何围绕证明对象进行陈述。如车祸中的证人拟证明被告闯红灯导致车祸发生，则需告知证人说清楚以下事项：自己所处的位置，时间，地点，什么车牌的车撞了什么车牌的车，当时的红绿灯情况，哪个方向是红灯，哪个方向是绿灯。并告知证人出庭作证时的注意事项：如出庭时携带身份证件，开庭时不能旁听庭审、需在庭外等待，作证前需签署如实作证承诺书，作完证后不能马上离开、需等待庭审结束阅读笔录签字等。对于因客观原因如出国或生命垂危等导致日后可能无法出庭作证的证人，则应采取证据保全措施。

需要通过当事人才能偷录偷拍的，律师应指导当事人进行有效的偷录偷拍。偷录偷拍分为有沟通的偷录和无沟通的偷拍。对于偷录应告诉当事人：一是录音应尽早进行。越早进行，取证对象越无防备，特别是在初次交涉时，一般不会歪曲事实，这个时候的谈话录音价值最大。而在几经交涉后，对方往往会从有利自身的角度进行叙述，或者持防备态度。地点的选择，也非常重要，应该尽量寻找比较安静和不受干扰的地方，能够获得较好的录音效果。二是录音器材尽量选择体积小、易隐藏、录音时间长、音质高的设备。手机、相机、采访机、录音笔或带录音功能的MP3都可以，最好是可以进行复制的。三是选择恰当的录音方式。电话录音一般不如现场录音效果好，在谈话出现分歧时，取证对象如果不想继续的话，可能会把电话挂断，而在当面谈话时，即使出现一些争论也能够继续。四是既然是私录，最重要的就是不能让取证对象察觉你是在录音，所以神态、语气都要自然，如果是熟人，更要注意。必要时可以先练习几遍。五是取证前明确取证的事项和希望对方承认的事实。拟好谈话提纲，包括事先考虑好所提示的问题和对方可能的态度、诱导对方表态的方法等。至于是否要事先约见，则应根据情况而定，径直上门容易获得“攻其不备”的效果，但也有可能遇到意外情况，如被对方拒绝或者因其他原因使得谈话被中断。一是谈话开始时交代一下时间、地点，明确各方谈话者的身份和与谈论事实的关系，在交谈时尽量用全名称呼，以增强录音的关联性和可信度。二是注意与其他证据的内容相互印证，因为有其他证据佐证是录音证据被采信的条件。三是谈话内容不要涉及与案情无关的个人隐私或商业秘密，也不要采用要挟口吻，否则可能会被认定为不合法而不予采信。四是着眼于事实的叙述、承认或否认，不要纠缠于法律责任的争论。五是注意控制谈话时间，能问到希望对方承认的事实，说到要点即可。六是必要时可以请公证机关公证录音过程，确保录音证据的合法性。

另外，必要时律师应指导当事人申请国家机关取证。如当事人以婚外情为由起诉时必须取得配偶有婚外情的证据，但当事人不能为了掌握配偶与第三者同居的证据，而擅自闯入他人住宅进行取证。因为这样取证的方式不合法，可能会引发私闯民宅侵权问题。遇到这类情况，应当指导当事人一旦确定配偶与第三者同居，最好的办法就是拨打“110”报警，由执行公务的公安人员进入住宅，然后进行询问笔录，从而证实配偶与第三者的同居事实，这样的证据法庭一般会采纳。

第二，律师自行取证。

对于不存在任何人控制下的证据，如车祸现场、打架斗殴现场，律师应当前往现场进行考察，并绘制现场平面图。这既有利于了解案件的真实情况，也有利于日后盘问证人。

对于在他人控制下的证据，应当持律师证、律师事务所介绍信前往取证。我国《律师法》第35条第2款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。现实生活中，有些法律法规明确规定，某些内容如公民个人身份信息只能由律师查询。安徽省公安厅、安徽省司法厅《关于律师查询公民户籍登记资料有关问题的通知》（皖司通[2015]1号）第1条就规定，依法取得律师执业证书的执业律师，因所承办法律事务需要可以查询公民户籍登记资料。未取得律师执业证书的律师执业实习人员、律师助理人员不得单独查询公民户籍登记资料。此外，有些单位，企业对于当事人自行取证，不予配合，只接受律师的取证。此时律师就可以持律师证、律师事务所介绍信前往取证。

当从有关机关调取的证据系复印件时，务必要求加盖原件保管机关的公章。这是因为我国《民事诉讼法》第70条规定，书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《民事诉讼法解释》第111条第1款第3项规定，原件在他人控制之下，而其有权不提交的，当事人可以提交复印件。根据《民事证据规定》第65条的规定，审判人员需对复印件、复制品与原件、原物是否相符进行审核认定。

在调取证据时，应当调取证明力最大的证据。比如证明有纳税记录当事人收入的证据，可以是当事人单位出具的收入证明，也可以是税务机关的纳税证明。但因后者是公文书，证明力大于系私文书的前者，故应当调取后者。

第三，申请证据保全。

对于可能毁损、灭失或以后难以取得的证据，如名誉侵权的网页，律师应当代当事人申请证据保全。起诉前，既可以向法院申请证据保全，也可以向公证机关申请保全。

第四，申请鉴定。

对于诉讼中的专业问题往往需要聘请专业机构进行鉴定，以得出鉴定意见。

《民事证据规定》第25条第1款规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。第28条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，无论是在起诉前还是诉讼中，当事人都可以申请鉴定。诉前自然只能由一方当事人自行选定鉴定机构。在诉讼实践中，由于鉴定费用不菲，但鉴定机构作出的鉴定意见不一定对委托人有利，为防止有的委托人找鉴定机构的麻烦，很多鉴定机构不接受个人委托，只接受法院的鉴定委托。因此，代理律师在申请诉前鉴定时一定要询问清楚鉴定机构是否接受委托。诉讼中，鉴定机构的选择可以由当事人协商确定，也可以通过摇号确定。后者使用得最多。在通过摇号确定鉴定机构的过程中，当事人可以在场。

具体鉴定哪些事项遵循处分原则，由当事人提出。不同的纠纷，需要鉴定的事项也不一样。比如，建设工程司法鉴定事项包括建设工程质量缺陷鉴定、质量缺陷修复方案鉴定、建设工程造价鉴定、修复方案造价鉴定、工期索赔（含工期顺延天数和费用损失）鉴定等。对于遗嘱，鉴定事项包括鉴定遗嘱是否系死者亲笔书写、形成时间、是否系原件等。对于医疗纠纷，常见的鉴定事项包括是否存在医疗过错、过错参与度等。

如果鉴定事项有遗漏、表述不明确或者不妥当，有可能导致得出的鉴定意见并不能证明申请人的主张，也有可能导致鉴定无法进行。

【案例】

在原告林淑贞与被告山东晟隆实业有限公司（以下简称晟隆实业公司）、晟隆农业科技有限公司（以下简称晟隆科技公司）、山东谷际生物科技有限公司（以下简称谷际生物公司）、山东瑞生置业有限公司（以下简称瑞生置业公司）、冯玲玲、刘园园、徐建飞民间借贷纠纷一案中，被告晟隆实业公司、晟隆科技公司、谷际生物公司提出鉴定申请，理由为：被告晟隆实业公司向原告林淑贞借款200万元，由冯玲玲作为签字代表，并由被告晟隆科技公司、谷际生物公司、冯玲玲、刘园园、徐建飞提供担保，双方签订了编号为HX2011081902的借款合同，该合同载明借款200万元、违约金条款及特别注明的抵押和恢复被告瑞生置业公司股权结构条款，同时，应林淑贞要求，申请人向林淑贞提供了签字盖章的未署名金额空白借条。在其后的合同履行及还款过程中，因林淑贞要求的利息过高，超出约定内容及法律规定，造成双方意见不一致，形成还款违约，本案原告林淑贞提交的借款合同正是由这些签字盖章后的空白借条所产生，系伪造。该伪造合同与申请人于2011年8月19日所签署的编号为HX2011081902借款合同明显存在差异，与原合同内容不符，不是双方的真实意思表示。为保障公平、客观、公正，申请人请求事项为：（1）驳回该证据，（2）对林淑贞提交的该借款合同进行鉴定。

对于被告晟隆实业公司、晟隆科技公司、谷际生物公司申请鉴定内容，法院已明确告知其鉴定事项不明确，无法鉴定，其应明确鉴定事项，但申请人在一定的期限内未提交申请。其后，被告晟隆实业公司、晟隆科技公司、谷际生物公司又提出对其提交的合同中原告的签名及手印进行鉴定，原告以被告未在规定的期限内提交鉴定申请为由不予配合，鉴定部门以无法采集原告的指纹及签名样本为由，予以退检。

济南市历下区人民法院（2013）历商初字第2032号民事判决书

另外，要准备好鉴定材料。《司法鉴定程序通则》第13条第1款规定，委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。诉前的鉴定材料往往是委托人单方提供，并未经对方当事人检验和认可。对方当事人对于己不利鉴定意见的异议往往就是从鉴定材料下手，认为根据未经核对真实性的鉴定资料，做出的鉴定结论本身也就缺乏客观真实性。因此诉前单方申请鉴定，通常会通过公证手段收集鉴定材料。如商标侵权诉讼通常会公证购买侵权商品。诉讼中的鉴定，鉴定材料都是经过双方当事人认可的，日后一般不会对鉴定材料本身提出意见。如果提供不了鉴定材料，包括用来对比的鉴定材料，鉴定就无法进行。

【案例】

在原告郭某乙、郭某甲诉被告郭某丙、郭某丁、郭某戊、郭某己、郭某庚继承纠纷一案中，根据被告郭某丙、郭某戊的申请，经摇号，法院依法陆续委托多家鉴定机构对本案检材“2008年2月15日的遗嘱”的形成时间是2008年还是2012年进行鉴定。2014年5月20日，福建澄源司法鉴定所向法院出具退件函，称经对检材初审，该案检材书写形成时间鉴定条件不足，无法鉴定。2014年9月3日，福建南方司法鉴定中心向法院出具司法鉴定退鉴函，称因当事人不同意对检材进行切割并且无法提供与检材相同纸质、相同形成工具的样本材料，致无法完成鉴定工作。2014年12月3日，福建中闽司法鉴定所向法院出具退件函，称要求当事人提供同期样本及怀疑时间段样本，当事人答复无法提供任何样本，本案落款时间为2008年，怀疑为2012年形成，必须有两时段的样本比对称才有可能得出鉴定结论，无样本比对的情况下无条件进行鉴定，故将案件退回。因无法获取必要的样材，存在难以解决的技术问题，没有一家鉴定机构能够继续本案鉴定事项，随后法院决定本案终止鉴定。

福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第702号民事判决书

需要特别注意的是，鉴定材料与鉴定对象、鉴定事项是两码事，不能等同。《反不正当竞争法》第10条第3款把商业秘密定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由此可知，商业秘密包含的范围有两类：技术信息和经营信息。商业秘密的构成要件可归纳为三个，即非公知性、价值性和保密性。技术信息通常是一种技术方案，包括工艺流程、设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等，经营信息则包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标文件及标底等。司法鉴定的目的在于解决不能运用法律知识、审判经验或者通过逻辑推理解决的专门性技术问题，因此商业秘密中的经营秘密一般不需要委托司法鉴定，因为其不涉及专门的技术问题，而只有技术问题才需要。为鉴定技术信息，申请人会提供大量鉴定材料，如技术报告、说明书、设计图纸甚至产品等。但这些都是商业秘密的载体，本身不是鉴定事项。需要鉴定的事项仅是秘密点，即权利人要求保护的与公知信息不同的信息。商业秘密的秘密点就类似于专利技术方案中的区别技术特征，所不同的是专利技术方案的保护范围由专利文件确定，而商业秘密的保护范围需要在诉讼中由原告主张。技术信息一般由公知信息和非公知信息两部分组成，公知信息不具有秘密性，因此申请人应当对商业秘密中的信息进行归纳和整理，提炼出非公知信息，这就是鉴定对象。对该对象需要进行鉴定的内容包括两项：第一是鉴定这些信息的“非公知性”。经过鉴定确定技术信息具有非公知性后，同时该技术信息又满足了价值性和保密性的话，就属于一项完整的商业秘密；第二是作同一性鉴定，即鉴定被告掌握的信息与原告的信息是否相同。

【案例】

在南洋厂印字轮生产工艺商业秘密案中，范某系南洋厂印字轮生产车间工人，退休后被该厂返聘，长期从事上胶、光刻、腐蚀工序的操作。范某通过工作便利，擅自拿走南洋厂3种型号共6只印字轮轮坯交给L工贸有限公司。该事实被南洋公司发现，范某承认其利用自己所掌握的南洋厂的印字轮技术工艺为L公司筹办相同的生产设备和提供技术指导。一审中，原告将轮坯整体作为商业秘密要求保护未得到法院支持。因为本案中的轮坯是涉案产品，但并非就是权利客体，因为它只是商业秘密的载体，其中既包括了商业秘密的秘密点，也包括了大量的公知公用信息，必须先将秘密点剥离出来，再与侵权物对应技术特征比较。所以，商业秘密的秘密点往往不是一件完整的产品或技术方案，而是产品的结构特征、设计标准、特定的工艺流程、工艺参数、产品配方等不易通过肉眼观测或反向测绘得到的技术特征。在二审中，上诉人将商业秘密的秘密点具体到印字轮生产的涂胶、光刻、腐蚀三道工序以及这三道工序中所用的专用技术设备。例如，涂胶工艺中四个步骤及其前后顺序：涂胶前工艺处理—调试胶水浓度—涂胶—涂胶后的烘干工艺处理，这四个步骤缺一不可，且前后不能颠倒。将商业秘密的秘密点具体化到工艺流程、工艺设备，其要求保护的范围明确清晰，便于法官与被控侵权产品、技术进行比对分析。[9]

对于拟鉴定的事项，需确保在技术上可行。有些鉴定必须在一定期限内进行，超过此期限则无法鉴定。有些鉴定需要依赖一定的科学发展，在科学发展水平尚未达到时也无法进行鉴定。

【案例】

在原告王瑞生诉被告赵朝军、田朝卫、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人民财产保险洛阳市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案的案件审理过程中，原告申请对其出院后护理期限、护理人数进行鉴定，被告人民财产保险洛阳市分公司以原告的“糖尿病、高血压、脑梗塞、气管炎”并非本案交通事故引起为由，申请对原告因本案交通事故所受伤害进行治疗所需的合理医疗费用进行鉴定。经过原、被告双方的共同委托，2014年3月22日，洛阳长安法医临床司法鉴定所作出洛长安司鉴所（2013）临鉴字第90号司法鉴定意见书，对上述两项鉴定事项分析说明为：“被鉴定人王瑞生受伤时间为2012年5月23日，经河科大一附院手术等治疗，至今已近2年。骨折愈合过程分为三个阶段：第一阶段为血肿炎症机化期；第二阶段为原始骨痂形成期，一般约需6—8周；第三阶段为骨板形成塑型期，一般约需8—12周。被鉴定人自受伤之时到本次鉴定之日已近两年时间，远超骨折正常愈合期，故不适宜评定护理期限及人数。因缺少被鉴定人王瑞生住院期间会诊记录及病程记录等资料，且无法补充，故费用合理性鉴定不予评定。”鉴定意见为：“1.被鉴定人王瑞生自受伤之时到本次鉴定之日已近两年时间，远超骨折正常愈合期，故不适宜评定护理期限及人数。2.因缺少被鉴定人王瑞生住院期间会诊记录及病程记录等资料，且无法补充，故费用合理性鉴定不予评定。”

河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民四初字第118号民事判决书

完成了前述事项后，接下来就是寻找相应的鉴定机构。有些鉴定只能由特定的鉴定机构进行，如根据《工伤保险条例》第23条的规定，劳动能力鉴定只能由劳动能力鉴定委员会负责。但大部分鉴定无此要求，只需从鉴定机构名册中选择即可。根据《司法鉴定机构登记管理办法》第5条的规定，全国实行统一的司法鉴定机构及司法鉴定人审核登记、名册编制和名册公告制度。我国对于鉴定机构实行登记制度。常规的鉴定都能找到相应的鉴定机构。对此可以登录司法部司法鉴定网或者地方司法局网站查询。对于一些非常规的鉴定，如字画真伪鉴定，就有可能找不到法定的鉴定机构，此时就需要双方协商鉴定人员。

申请人提出的鉴定事项若找不到鉴定机构的话，就要承担举证不能的后果。

【案例】

在黄书恒建筑设计咨询（上海）有限公司与昆山锦东大酒店有限公司建筑工程设计合同纠纷一案中，基于昆山锦东大酒店有限公司解约，黄书恒建筑设计咨询（上海）有限公司向昆山锦东大酒店有限公司提出支付已经完成工作设计费和违约解约所导致的损失，经协商无果，故向法院提起诉讼，要求昆山锦东大酒店有限公司支付设计费4405402元，违约金1644587元。为以防万一，黄书恒建筑设计咨询（上海）有限公司还提出，如法院认定合同无效，基于对法院的尊重和自身利益的考虑，我公司同意变更诉讼请求并对已经完成的工作量进行司法鉴定，我方要求原审被告赔偿损失300万元（暂定）。后合同果真被法院认定无效。但因受客观条件限制，未能找到有该项鉴定资质的鉴定机构，导致鉴定未成。一审法院判决：一、原告黄书恒建筑设计咨询（上海）有限公司与被告昆山锦东大酒店有限公司签订的《规划设计监造委托契约书》无效。二、驳回原告黄书恒建筑设计咨询（上海）有限公司要求被告昆山锦东大酒店有限公司赔偿损失3000000元的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告黄书恒建筑设计咨询（上海）有限公司负担。原告上诉后被二审法院驳回上诉，维持原判。

江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民终字第0696号民事判决书

第五，陷阱取证。

现实生活中，对侵权人的某些侵权行为进行取证非常困难。有的受害人便采取欺骗的方式让对方交出证据或者形成证据，如伪装成买家向侵权人购买侵权产品，同时聘请公证处对整个购买过程进行公证，这就是所谓的“陷阱取证”。陷阱取证面临的最大问题就是通过该手段获得的证据是否属于非法证据。因为《民事诉讼法解释》第106条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

【案例】

北大方正公司、红楼研究所是方正世纪rip软件（以下简称方正rip软件）、北大方正postscript中文字库（以下简称方正字库）、方正文合软件v1.1版（以下简称方正文合软件）的著作权人。方正rip软件和方正字库软件系捆绑在一起销售，合称方正rip软件。上述软件安装在独立的计算机上，与激光照排机联机后，即可实现软件的功能。

北大方正公司系日本网屏（香港）有限公司（以下简称网屏公司）激光照排机在中国的销售商，高术天力公司、高术公司曾为北大方正公司代理销售激光照排机业务，销售的激光照排机使用的是方正rip软件和方正文合软件。1999年5月间，由于双方发生分歧，导致代理关系终止。高术公司于2000年4月17日与网屏公司签订了销售激光照排机的协议，约定高术公司销售katana-5055激光照排机必须配网屏公司的正版rip软件或北大方正公司的正版rip软件，若配方正rip软件，高术公司必须通过网屏公司订购北大方正公司正版rip软件。

2001年7月20日，北大方正公司的员工以个人名义，与高术天力公司签订了《电子出版系统订货合同》，约定的供货内容为katanaft-5055a激光照排机（不含rip），单价为41.5万元。合同签订后，北大方正公司分别于2001年7月20日和8月23日，向高术天力公司支付货款共394250元，尚欠货款20750元。高术公司分别于2001年7月23日和8月23日，向北大方正公司的员工出具了收取上述款项的收据。

2001年8月22日，高术天力公司的员工在北京市石景山区永乐小区84号楼503室北大方正公司的员工临时租用的房间内，安装了激光照排机，并在北大方正公司自备的两台计算机内安装了盗版方正rip软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。北大方正公司支付了房租3000元。

应北大方正公司的申请，北京市国信公证处先后于2001年7月16日、7月20日、7月23日和8月22日，分别在北京市石景山区永乐小区84号楼503室、北京市海淀区花园路6号北楼120室及南楼418室北京后浪时空图文技术有限责任公司（原为北京中唐彩印中心，以下简称“后浪公司”），对北大方正公司的员工以普通消费者的身份，与高术天力公司联系购买katanaft-5055a激光照排机设备及高术天力公司在该激光照排机配套使用的北大方正公司自备计算机上安装方正rip软件、方正文合软件的过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正rip软件、方正文合软件的北大方正公司自备的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全，制作了公证笔录五份。北大方正公司支付公证费1万元。

2001年9月3日，北大方正公司、红楼研究所以高术天力公司、高术公司非法复制、安装、销售行为，侵犯了其享有的计算机软件著作权为由诉至北京市第一中级人民法院，请求判令高术天力公司、高术公司：（1）停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉；（2）赔偿经济损失300万元；（3）承担诉讼费、保全费、取证费及审计费等。

对于北大方正公司的陷阱取证方式，一审法院认为，北大方正公司为了获得高术天力公司、高术公司侵权的证据，投入较为可观的成本，其中包括购买激光照排机、租赁房屋等，采取的是“陷阱取证”的方式，该方式并未被法律所禁止，应予认可。公证书亦证明了高术天力公司、高术公司实施安装盗版方正软件的过程，同时对安装有盗版方正软件的计算机和盗版软件进行了证据保全，上述公证过程和公证保全的内容已经法庭确认，高术天力公司、高术公司未提供足以推翻公证书内容的相反证据。二审法院认为北大方正公司的此种取证方式并非获取高术天力公司、高术公司侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。

再审法院认为，在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多根据利益衡量、价值取向来解决的空间，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。

最高人民法院（2006）民三提字第1号民事判决书

如何判断陷阱取证是否合法呢？“陷阱取证”最初运用于刑事诉讼，被称为“警察圈套”，常用于毒品犯罪、假币犯罪的侦查，刑事诉讼中的陷阱取证分为两种基本类型：一种为“机会提供型”，一种为“犯意诱发型”。在“机会提供型”中犯罪嫌疑人本来就有犯罪的故意，侦查人员的诱惑行为只是为犯罪的实施创造了条件，而“犯意诱发型”则不同，嫌疑人原本并无犯罪的意念，是在侦查人员的引诱下才产生犯罪念头和实施犯罪行为的，故对“机会提供型”的陷阱取证各国是认可的，而对“犯意诱发型”则严格禁止。机会提供型的取证有效，犯意诱发型取证无效。

如果本案的被告从未买过盗版软件，并且一开始根本无意买盗版软件，不情愿从事违法活动，但在原告一而再再而三要求下，最终经不起巨大利润的诱惑，才实施盗版行为，原告的行为便属于“犯意诱发型”陷阱取证，对这样的取证行为否定其证据效力完全是合理的，可本案的情况完全不是这样，原告职员提出欲购买盗版软件后，被告员工作出了积极的回应，向其担保盗版软件的质量绝无问题，尤其是后来，原告依据设陷阱获得的线索，通过向工商行政管理部门举报，工商机关随后的调查取证证明了被告此前确实把盗版软件卖给了多家公司，查明了被告一直在从事出卖盗版软件的行为。案件事实表明被告本来就希望通过此种方法促进激光照排的销售，获取更多的利润，原告职工的诱惑行为，只不过是再次向被告提供了实施盗版行为的机会罢了。所以，可以确切地说，本案中原告的陷阱取证行为，是属于“机会提供型”。再审判决表明，这一在刑事诉讼中得到认可的取证方式同样可以用于民事诉讼。[10]

根据“机会提供型”取证有效、“犯意诱发型”取证无效的判断标准，就可以对下列案例中所取证据是否系非法证据作出判断。

【案例】

某甲厂出卖给某乙公司一批精制锅，乙公司又转给某丙公司，丙公司将锅销售到香港。可是，丙公司拖欠乙公司的货款，乙公司拖欠甲厂的货款。就在诉讼时效快过期前，甲厂的业务员把有关与乙公司的销售来往的单据全都丢失，一张也没留。甲厂没有证据不敢贸然起诉乙公司，代理律师于是就玩了一把陷阱取证。一日，自称是甲厂质量检查科的工作人员的代理律师持产品质量跟踪调查表（表上有数量和单价等栏目）到乙公司业务科，询问对甲厂去年销售给乙公司那批锅的质量情况意见。乙公司业务科没有识破，很配合地在表上签写了质量没问题，已经销售到香港反映较好的意见，并盖了公章。代理律师窃喜，表示谢意后立即离开。乙公司可能是查觉到了甲厂来人的用意，打电话让来人再回一趟乙公司，说是还有东西要填写。毫无疑问，代理律师是不会回去的。

第六，从中国大陆以外调取的证据在中国大陆法院之使用。

由于全球经济一体化，涉外纠纷越来越多。不少证据系在中国大陆以外形成，并从中国大陆以外收集。这些证据必须履行一定的手续后方可在国内法院使用。对此，《民事证据规定》第11条规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续（第1款）。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续（第2款）。

第1款规定的公证和认证好理解，也好操作。第2款对于从港澳台收集的证据仅是说要履行“相关”的手续，比较笼统，具体是指什么呢？比如在我国台湾地区形成的证据、证明材料、文件，根据是1993年5月29日海峡两岸签署的《两岸公证书使用查证协议》。1993年5月11日司法部发布了司发（1993）006号《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》，需要认证的文件首先交由台湾地区公证机构公证，出具公证书。然后将公证书正本交至使用该证据材料所在地省级（省、自治区、直辖市）公证员协会或中国公证员协会，请求进行查证。公证书副本由台湾财团法人海峡交流基金会转递至上述收受公证书正本的公证员协会，相互进行对比，确认真实性并进行认证，出具证明书后，就具有了大陆地区官方认可的法定形式。在大陆地区公证员协会办理公证文件的转递手续时，当事人为个人的提交身份证件原件、复印件；当事人为法人的，提供介绍信，另外提供公证书正本原件，并说明转递文书的使用部门、使用目的。

对于在香港形成的证据，根据最高人民法院、司法部《关于涉港公证文书效力问题的通知》，在办理涉港案件中，对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书，均应要求当事人提交委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的公证证明。需要进一步说明的是，香港律师的公证只是对发生在香港的法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性进行公证，一般不对文件内容的真实性和合法性负责，换言之，香港律师的公证进行的也是形式方面的审查，而不作实质上的审查，对于内容的真实性，仍然需要法院结合其他证据进行审查。

在澳门形成证据的证明材料情况，分2006年2月之前形成和之后形成两种情况分别处理。根据司法部办公厅《关于启用中国法律服务（澳门）公司核验专用章同时废止原转递专用章的通知》，在2006年1月24日前，由于司法部未在澳门建立委托公证人制度，对于发生在澳门地区的有法律意义的事件和文书的证明，经中国法律服务（澳门）有限公司和澳门司法事务室下属的4个民事登记局出具公证证明，即具有证明效力。根据司法部《关于委托林笑云等5名澳门律师为委托公证人的决定》，2006年1月24日以后，在澳门形成的证明材料，也可以由司法部任命的委托公证人出具公证文书，并经中国法律服务（澳门）有限公司审核加章转递，确认使用。

第七，诉讼中持调查令取证。

尽管《律师法》规定了律师有调查取证权，但在实践中，有很多单位并不配合。对于因各种原因实在是取不到的证据，就记录在案，在诉讼中向法院申请调查令。由于全国对此没有统一的规定，需要结合各地高级人民法院的相关规定实施。如重庆市高级人民法院《关于在民事诉讼中试行律师调查令的意见》（渝高法〔2016〕139号）规定，律师调查令的申请应当在案件受理后，举证期限届满前提出。申请调查收集的证据包括由有关单位或个人保存，与案件事实直接相关且当事人及诉讼代理律师因客观原因无法自行收集的书证以及电子数据、视听资料等。

二、诉讼中申请法院取证

如果持调查令仍无法调取或者不在调查令的调查范围内，且满足下列条件时，就可以根据《民事诉讼法解释》第94条的规定申请法院收集：（1）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（2）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（3）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。申请法院取证，需提出书面申请，写清楚证据名称、证据所在地及该地的联系方式。如有举证期限的话，应在期限届满前7天提出。