第五章　国际法主体

5.1　复习笔记

一、概述

1．国际法主体的概念

（1）国际法主体的概念

国际法主体，是指国际法上的法律关系的当事者，即直接拥有国际法上的权利和义务的法律人格者，是权利能力主体和行为能力主体地位的有机融合。

（2）国际法主体应具备两种能力

①直接参加国际关系的能力。

②直接承受国际法上的权利和义务的能力。

2．国际法主体的范围

（1）国家的国际法主体资格

国家是国际法的基本主体。国家的国际法基本主体地位是由以下三个方面的原因所决定的：

①国际法的特征。

②国家在国际关系中的特殊重要性。

③国家的基本属性。

（2）国际组织的国际法主体资格

①国际组织的国际法主体地位是客观存在的。

②国际组织的权利和义务是有一定范围和局限的，国际组织只能在其章程规定的范围内活动。

（3）争取独立的民族的国际法主体资格

①民族自决权是争取独立的民族取得国际法主体资格的法律基础。

②争取独立的民族国际法主体资格，在一定范围内具有独立参加国际关系和直接承受国际法上的权利和义务的能力。

（4）个人在国际法上的地位

①传统国际法认为，国家是国际法的唯一主体，个人不具有国际法主体资格。

②进入21世纪，承认个人在诸如国际人权法、国际经济法、国际刑法等领域的国际法主体地位既是客观现实的需要，也反映了国际法发展的方向。

二、国家的概念和类型

1．国家的概念

（1）国家的概念

国家是国际法的基本主体。国际法意义上的国家是指由定居在确定领土上并在一定的政权组织领导下的居民组成的具有主权的社会。

（2）国家须具备四个要素

①定居的居民。居民是国家的基本要素，只有具有一定数量的定居的居民，才能形成社会并在此基础上产生国家。

②确定的领土。领土是国家赖以存在的物质基础，是居民生存和活动以及国家行使权力的范围。

③政府。政府是代表国家对内实行统治，对外进行交往的政权组织。

④主权。主权是国家固有的、独立自主地处理其对内、对外事务的最高权力。主权是国家的根本属性，也是国家区别于其他社会实体的主要标志。

2．国家的类型

在国际法上，通常根据国家的结构形式，把国家划分为单一国和复合国两类。

（1）单一国

①单一国的概念

单一国是由若干行政区域组成的统一主权的国家。

②单一国的特征

a．单一国拥有单一的宪法；

b．其国民拥有统一的国籍；

c．中央政府由最高行政、立法和司法机关组成，统一处理国家对内对外事务，地方政府只能在中央政府的领导下行使职权。

d．在对外关系方面，单一国本身是国际法主体，并以国家的名义参加国际关系，其各行政区域不具有国际法主体地位。

③中国是一个单一制的国家。

（2）复合国

①复合国的概念

复合国，是指由两个或两个以上的成员单位组成的国家或国家联合体。目前复合国的形式有联邦和邦联两种。

②复合国的类型

a．联邦，是指由两个或两个以上的成员单位（州、省、邦、共和国等）根据联邦宪法组成的国家，联邦是复合国中最主要的形式。

b．邦联，是指由两个或者两个以上的主权国家为了特定目的根据条约组成的国家联合体。

（3）永久中立国

①永久中立国的概念

永久中立国是指根据国际条约或国际承认，在对外关系中承担永久中立义务的国家。

②永久中立国的存在必须具备的要件

a．自愿中立化的国家自己要明白地宣布永远奉行中立，保证平时不参加任何集团，战时不参与战争，也不从事任何可能使其卷入战争的行为。

b．中立国的中立化要得到国际公约的保证。

③永久中立国承担的永久中立义务

a．除在遭到外来侵犯时行使自卫权以外，不得对别国进行战争，也不得参加其他国家之间的战争；

b．不得缔结与中立地位不相符的条约或协定，也不得参加任何具有军事性质的组织或集团；

c．不得采取任何可能使本国卷入战争的行动或者承担任何这一方面的义务。

三、国家的基本权利与义务

1．国家基本权利的概念

（1）传统国际法把国家的权利分为基本权利和派生权利两种类型

①基本权利是国家固有的、当然享有的权利；

②派生的权利或者是从基本权利推演出来，或者是根据条约取得的。

（2）一国享有的基本权利，正是他国承担的相应义务，反之亦然。

2．国家基本权利的内容

（1）独立权

①独立权是指国家根据自己的意志处理本国对内、对外事务而不受任何外来控制和干涉的权利。

②国家的独立权包括政治独立和经济独立两个方面，政治独立是经济独立的前提；经济独立则是政治独立的基础。

（2）平等权

①平等权是指国家以平等的资格和身份参与国际关系，平等地享受国际法权利和承担国际法义务的权利。平等权是国家主权的直接体现。

②国家的平等权主要体现在以下五个方面：

a．国家在国际组织和国际会议中享有平等的代表权和投票权；

b．国家享有平等的缔约权，原则上国家不受其未加入或同意的条约的拘束。缔约时，各国有权使用本国文字，除非另有约定，各国文字具有同等效力；

c．国家相互之间没有管辖权，一国不得对他国主张立法、司法或行政管辖权，特别是非经他国同意，不得对他国的行为或财产进行审判、扣押或强制执行；

d．国家享有平等的尊荣权，国家元首、政府首脑、国旗、国徽等不受侮辱；

e．国家享有平等的位次权，国家在签署条约时实行“轮署制”，或者依商定文字的国名字母顺序签署。各国在国际会议上的位次按照会议所用文字的国名字母顺序排列。

③国家的平等权包括形式上的平等和事实上的平等两个方面。

（3）自卫权

①自卫权的概念

自卫权是指国家在遭到外来侵犯时，单独或者与其他国家共同抵抗侵略的权利。

②行使自卫权的限制

a．会员国只有在受到实际的武力攻击时才能进行自卫，而且应将其采取的行动立即向安理会报告；

b．会员国的行动不得影响安理会维持国际和平与安全的职能，并且不得与安理会为此采取的行动相抵触。

（4）管辖权

管辖权是指国家通过立法、司法或行政手段对本国领土范围之内和／或之外的一定的人、事、物进行支配和处理的权利。。

四、国家和政府的承认

1．国家承认

（1）国家承认的概念

①国家承认即为对新国家的承认，指既存国家以某种形式对新国家产生的事实给予确认，并表示愿意与其进行交往的行为。

②国家承认的前提是新国家的产生。新国家的产生方式有独立、合并、分离、分裂。

（2）国家承认的条件

①“新国家”必须具备“国际法意义上的国家”的要素，即必须有定居的居民、确定的领土、政府和主权。

②“新国家”的建立必须符合公认的国际法原则。

（3）国家承认的性质

①“构成说”认为，新国家只有经过既存国家的承认，才能成为国际法主体，既存国家的承认对新国家的存在及其国际人格具有构成或创设的作用。

②“宣告说”认为，新国家的国际法主体资格取决于其成为国家的事实，而不依赖于既存国家的承认，既存国家的承认只是确认新国家的存在并表示愿意视其为国际法主体进行交往的宣告性行为。

（4）国家承认的方式

①根据承认的表示方式可以分为明示承认和默示承认

a．明示承认是指既存国家以明确的语言文字表达承认意思的承认。

b．默示承认是指既存国家以某种能够说明其承认意向的实际行动向新国家间接表示的承认。

②根据承认所产生的不同法律效果可以分为法律承认和事实承认

a．法律承认是指既存国家给予新国家的完全的、永久的和不可撤销的正式承认。

b．事实承认是指既存国家给予新国家的不完全的、有限的、临时的和可以撤销的非正式承认。

③根据承认是由一国单独作出还是数国共同作出可以分为单独承认和集体承认。

④以承认国在承认时是否附加某些条件为标准，可以把承认分为有条件的承认和无条件的承认。

（5）国家承认的效果

①法律承认的法律效果

a．为两国建立外交和领事关系奠定基础。

b．双方可以缔结政治、经济、军事等各方面的条约或协定。

c．承认国承认被承认国法律、法令的效力及其司法和行政管辖权的有效性。

d．承认国承认被承认国的国家行为和财产在本国享有管辖豁免权；承认被承认国有权以原告身份在本国法院提起诉讼。

根据国际实践，一般认为承认具有溯及的效果。

②事实承认的效果

a．承认国承认被承认国立法、司法和行政行为的效力；

b．承认被承认国的国家行为和财产在承认国享有管辖豁免；

c．双方进行经济、贸易及文化科学等方面的往来并缔结有关协定；

d．双方可以相互设立代表机构，处理商务及侨务方面的问题。

2．政府承认

（1）政府承认的概念

政府承认即为对新政府的承认，是指一国承认他国的新政府具有代表其本国的正式资格，并表示愿意与其建立或继续保持正常关系的行为。

政府承认的前提是一国内部发生不符合宪法程序的政府更迭。

（2）政府承认的条件

①新政府必须在该国的全部或大部分领土上独立和实际地建立了有效的统治，并且得到了该国全体或者大部分居民的惯常服从；

②新政府的建立必须符合公认的国际法原则。

（3）政府承认的方式和效果

①政府承认的方式和效果与国家承认基本相同。

②“艾斯特拉达主义”：承认的给予是一项侮辱性的实践，意味着对外国内政的判断，因此政府只限于继续保持或不保持与外国政府的关系，而不宣布对这些政府合法与否的判断。

3．中国与国际法上的承认

（1）外国对中华人民共和国的承认

从国际法的角度来看，对中华人民共和国的承认是对新政府的承认，而不是对新国家的承认。

（2）中国对外国和外国政府的承认

①对于以独立、自愿合并、和平分离或解体的方式产生的新国家和基于有关国家人民的意志产生的新政府均及时给予无条件的正式承认；

②对于以非和平方式分离或解体产生的新国家则采取慎重态度；

③对于公然违反国际法原则建立的“新国家”或“新政府”，中国政府出于维护国际法律秩序和国际正义的立场，拒绝给予承认。

五、国家和政府的继承

1．国家继承

（1）国家继承的概念

①概念。国家继承，是指由于领土变更的事实引起的一国在国际法上的权利和义务被另一国所取代而发生的法律关系。

②国家领土的变更是发生国家继承的前提。国家领土的变更大致有五种情形：部分领土转移、合并、分离、分裂、独立。

③国家继承的对象是由国家的基本权利和义务所派生的、并与变更领土有关联的特定的权利和义务。这种权利和义务可以分为由条约引起的权利和义务以及条约以外的权利和义务。因此，国家的继承也可以分为条约方面的继承和条约以外事项的继承。

（2）条约的继承

①条约继承的概念

条约的继承是指在国家领土发生变更时，被继承国参加的国际条约是否对继承国继续有效的问题，亦即继承国是否承受根据被继承国参加的国际条约所产生的权利和义务的问题。

②条约继承规则

a．与领土有关的“非人身条约”，原则上不受国家继承的影响，继承国应自继承发生之日起受其拘束。

b．对于被继承国参加的纯属政治性的条约，即所谓的“人身条约”，继承国一般不予继承。

c．至于其他条约，按照领土变更的不同情况，分别适用以下不同的规则：

第一，部分领土转移。被继承国参加的条约自继承发生之日起对所涉领土停止生效，继承国参加的条约同时对该领土生效。除非有关条约对该领土的适用不符合条约的目的和宗旨，或者将根本改变实施条约的条件。

第二，合并。国家合并时，继续对继承国有效，但原则上只适用于该条约在继承发生之日对之有效的那一部分继承国领土。

第三，分离或分裂。对被继承国全部领土有效的条约，对其所有的继承国有效，而在继承发生之日只对成为某一继承国的那一部分被继承国领土有效的条约，原则上仍只对该继承国有效，除非继承国与其他当事国另有协议，或者有关条约对继承国的适用不符合条约的目的和宗旨或将根本改变实施条约的条件。

第四，独立。对于被继承国参加的、在继承发生之日对继承所涉领土有效的任何条约，新独立国家没有义务维持其效力或成为其当事国，但有权选择成为其当事国。

（3）国家财产的继承

①国家财产的概念

国家继承中的国家财产是指在继承发生时，根据被继承国的国内法为该国所拥有的财产、权利和利益

②国家财产继承的具体规则

a．部分领土转移。财产的转属问题由双方协议解决；如果无协议，则位于继承所涉领土内的被继承国的不动产应转属继承国（即不动产随领土转移原则），与被继承国对继承所涉领土的活动有关的被继承国的动产也应转属继承国（即领土实际生存原则）。

b．合并。国家合并时，被继承国的动产和不动产全部转属继承国。

c．分离或分裂。在国家分离或分裂的情况下，国家财产的继承应由继承国和被继承国或各继承国以协议解决；如果无协议，应适用不动产随领土转移原则和领土实际生存原则。

d．独立。殖民地或者其他附属领土独立时，位于继承所涉领土上的被继承国的动产、不动产应全部转属新独立国家。

（4）国家债务的继承

①国家债务的概念

国家继承中的国家债务是指被继承国对另一国家、某一国际组织或其他国际法主体所负担的任何财政义务。

国家债务包括以国家名义承担并用于整个国家的债务以及虽以国家名义承担但仅用于该国某一部分领土的债务。至于地方政府以其自身名义承担的债务，即“地方债务”，不属于国家债务的范围，原则上不受国家继承的影响。

②国家债务继承的具体规则

a．在部分领土转移、分离或分裂的情况下，债务继承依协议解决；如果没有协议，则应在考虑有关债务继承所涉领土的关系以及继承国继承的国家财产之间的联系等情况的基础上，将有关国家债务按公平比例转属继承国。

b．当国家合并时，被继承国的债务与其财产应一并转移给继承国。

c．在殖民地及其他附属领土独立的情况下，原则上不应转属继承国，如果双方订立债务转移协议，则此等协议不得违反“各国人民对其财产和自然资源享有永久主权”的原则，其执行不应危害继承国的经济平衡和发展，而且协议涉及的债务原则上须与被继承国在继承所涉领土内的活动有关，并与继承国继承的国家财产有联系。

（5）国家档案的继承

①国家档案的概念

国家继承中的国家档案是指属于被继承国所有并由其收藏的记载本国各方面情况的一切文件材料。

②国家档案继承的具体规则

a．国家合并时，被继承国的国家档案全部转属继承国；

b．在部分领土转移、分离或分裂的情况下，国家档案的继承由有关被继承国与继承国或者在全体继承国之间协议解决，如果没有协议，则与继承所涉领土的行政管理及其他方面有关的国家档案应转属继承国；

c．殖民地及其他附属领土独立时，与该领土的行政管理有关的和其他与该领土有主要关系的国家档案应转属新独立国家，在领土附属期间成为被继承国国家档案的附属领土的文件材料，应归还该继承国。

2．政府继承

（1）政府继承的概念

政府继承是指由政府更迭引起的一国的旧政府在国际法上的权利和义务转移给新政府所发生的法律关系。

（2）政府继承的实质是新政府是否或者在何种程度上继承旧政府在国际法上的权利和义务。

（3）政府继承的前提是既存国家内部发生政府变更，但是，并非所有的政府变更都发生这种权利和义务的转移，只有在新政府以非宪法程序取得政权并选择了与原政府完全不同的社会制度时，才发生政府继承问题。

3．中国与国际法上的继承

（1）关于条约继承的立场和实践

①对于任何旧条约，作为缔约一方的外国政府在未经中华人民共和国政府承认其继续有效的情况下，不得据此向中国政府提出任何权利或主张。

②对一些专门性、技术性或人道主义性质的国际公约予以正式承认；

③对联合国及其某些专门机构的组织约章，一般以要求取代国民党政府代表权的方式予以默示承认；

④对在平等基础上签订的条约，原则上予以承认和尊重；

⑤对于一切不平等条约，特别是有关领土和边界的条约，一般通过与有关国家谈判并另订新约予以废除或取代。

（2）关于财产继承的立场与实践

原属国民党政府所有的一切财产，一律自动转属中华人民共和国政府。

（3）关于债务继承的立场和实践

①对于国民党政府及此前历届政府所负担的战争债务和为了镇压国内革命运动向外国请求援助而承担的“恶债”一律不予承认；

②对旧政府在平等基础上负担的合法债务，中华人民共和国政府通过与有关国家友好协商进行清理，以得到公平、合理的解决。

（4）关于国际组织代表权继承的立场和实践

中华人民共和国中央人民政府是中国的唯一合法政府，中国在国际组织中的代表权必须由中央政府行使。