第一节 证券投资基金法属性与基金治理模型
证券投资基金法是规范证券投资基金运作、保护投资者权益以及促进基金业与证券市场规范发展的法律，对证券投资基金法基本属性之认识，系证券投资基金立法、实践和研究的重要起点。而基金法的基本属性又来源于基金市场的现实基础。
一 证券投资基金法的基本属性
尽管不同国家和地区对于证券投资基金的称呼不同，采用的组织形式亦有不同，但从本质上来说，不同形式的基金法均应全面反映市场与经济的现实需求。我国立法机关组织编写的证券投资基金法释义即明确指出，证券投资基金微观上有利于为社会分散资金持有人增加投资方式选择和分散投资风险，宏观上有利于提高整个国家的资产利用效率，为实体经济发展提供资金支持。[54]总体上，证券投资基金法律制度对经济社会发展的促进作用，奠定了证券投资基金立法的可能性和重要基础，但是对于证券投资基金是否需要单独立法则还有赖于其他因素的存在。
（一）投资基金立法的法律基础
在全球范围内，证券投资基金法具有以信托原理为构造基础同时属于证券法律体系组成的共同特点[55]，其规范调整的诸多内容属于商事法的范畴亦应无疑义。鉴于此，有必要从商事法的功能视角来理解证券投资基金单独立法的必要性。[56]
美国著名公司法学者Henry Hansmann和Reinier Kraakman曾指出，在所有发达市场经济体中，法律规定了一系列标准形式的组织形式。在很大程度上，这些实体仅仅是其所涉当事人尤其是所有者、管理层和债权人之间标准合约的连接。[57]由此引发的问题是，这些实体提供的安排能否完全通过一般合同法来实现？换言之，商业组织法在现代社会中究竟起着何种作用？两位作者给出的答案是，所有类型的组织法之基本作用在于创设了一种破产风险阻隔模式即资产分割（asset partitioning），而不通过法律借助任何其他方式都无法创立这种资产分割。[58]事实上，从各种商事立法来看，组织法和行为法乃至监管法的融合已经成为常态。因此，通过法律明确资产分割的同时界定相应治理规则也成为信托法、基金法的重要使命。国际证监会组织（IOSCO）《集合投资计划监管原则》第4原则即规定了监管体制的基本原则，即寻求保全基金资产物理上和法律上的完整和分离。
在我国，在信托法颁布实施前，关于基金财产与基金管理人与托管人固有财产的关系受到忽视，通过立法解决此问题遂成为基金法的重要任务。[59]如前文所分析，我国证券投资基金活动以信托法原理和制度为基础，是一种以委托人为受益人的自益信托。我国《信托法》第十五条、第十六条等规定内容，确立了信托财产独立性的原则和具体内涵。在此基础上，我国《证券投资基金法》对于确立证券投资基金的资产分割做出进一步规定。根据该法第五条规定，其核心要义如下：其一，基金财产独立于其他固有财产，由其产生的债务亦独立于其他固有财产，公募基金的份额持有人以出资为限对基金财产的债务承担责任。[60]其二，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，且基金财产不属于前述主体的清算财产。
当然，对于各种商事组织法，在确立资产分割原则外，治理结构、交易规则、监管体系以及投资者保护机制也是不可或缺的。于投资基金立法而言，上述内容与信托法及证券法相比存在诸多特殊性，这也成为众多国家和地区对投资基金活动单独立法和监管的重要原因。
（二）投资基金法的调整范围
投资基金法的调整或者适用范围包括不同维度，基金法的地域管辖范围较为简单，以下主要探讨其调整的主体范围和客体范围。
1.基金法调整的主体
在信托法律关系中，委托人、受托人和受益人是必须同时具备的三方当事人。具体到我国证券投资基金法律关系中，委托人是指基金份额持有人，俗称基金投资人或者投资者，可以是自然人、法人或者合伙等组织形式。受托人是指接受委托对基金财产进行管理、运用或者处分的人，包括基金管理人和基金托管人。在合同型基金中，基金管理人居于运营管理的核心地位。在基金持有人和基金管理人之间，基金管理人由于获得运用、管理基金资产的权利，又被称为“实质受托人”。[61]基金托管人是指根据基金合同的规定，直接控制和管理基金财产，并按照基金管理人的指示进行具体资金运作的基金当事人。[62]如前文所述，我国法学界关于基金管理人与基金托管人的关系存在共同受托人和特殊受托人之争，笔者倾向于前一种理解。根据信托利益是否归属于委托人本身，私益信托可分为自益信托与他益信托。其中，委托人以自己为唯一受益人而设立的信托为自益信托，即委托人与受益人是同一人，信托只是为委托人的利益。[63]证券投资基金中的信托属于自益信托，受益人为基金份额持有人。除上述基金合同当事人之外，投资基金法规定的基金服务机构、基金行业协会以及监督管理机构等，都应当遵守该法的规定。
2.基金法调整的客体
投资基金法调整的客体范围，主要指其调整的基金种类。总体上，我国证券投资基金根据不同的分类标准，存在许多不同的类别。由于我国目前以合同型基金为主，在国外较为常见的公司型基金和契约型基金分类主要见诸理论研究中。除此之外，根据募集方式分为公开募集基金（公募基金）与非公开募集基金（私募基金），根据运作方式分为封闭式基金与开放式基金，上述分类对于投资基金法相关制度安排的影响最为直接。同时需要看到，随着证券市场的创新和基金业的发展，一些新型基金的出现突破了传统的分类标准，对于现行制度和监管提出了新的挑战。例如，交易所交易型开放式基金（Exchange Traded Fund或ETF）同时具有封闭式基金和开放式基金的特点，也可以由普通的证券投资基金转换而来；其具有多重特点，增加了交易监管的难度，是证券市场的变局者。[64]又如，分级基金将公募基金与私募基金混为一体，既可以在证券交易所公开交易，又可以按私募基金的方式杠杆交易。[65]而基金中基金（Fund of Funds或FOF）以基金为投资标的，既可以是公募基金也可以是私募基金，容易模糊二者之间的界限。相比而言，公开募集的股票型开放式基金系最为典型的基金模式，由此也成为中外最为普遍的基金治理及相关制度的研究对象。
在美国，实践中常见的公司型基金种类首先分为共同基金（有时又称为开放式基金以与封闭式基金相区分）、ETFs（特殊形态共同基金）、封闭式基金、对冲基金（Hedge Funds）、私募基金（Private Equity Funds）。从规范角度来看，共同基金、ETFs、封闭式基金等由于面向广大公众发行或交易，需要向美国证监会注册并遵守《1940年投资公司法》；而对冲基金仅向有限范围的机构投资者和富有个人投资者发行证券，私募基金仅向富有的机构和个人投资者发行，因此二者均无须向美国证监会注册，且无须强制遵守《1940年投资公司法》。[66]国内有研究认为，《1940年投资公司法》只规范从事证券市场投资的机构，其他投资方式既不叫“投资公司”，也不由该法来规范，比如在我国称为风险投资基金的投资方式在美国被称为Venture Capital，主要由《中小企业投资法》予以规范；因此，《1940年投资公司法》实际上的内涵是指“证券投资公司法”。[67]综合而言，美国《1940年投资公司法》以规范涉及公开发行的公司型基金为主，对于对冲基金和私募基金则采取类似联邦证券法律中的豁免制度不强制要求注册或者遵守规定。当然，有美国学者认为，现行法律对于开放式基金和封闭式基金两类基金几乎等同的立法令人费解，投资公司法的最初立法初衷在于解决封闭式基金的问题，但是如今与开放式基金的规模相比前者实在相形见绌。总体上，开放式基金理应接受更宽松的监管，因为投资者具有相对充分的赎回自由，在应对共同基金与管理人分离而产生的大部分特殊问题时相对而言更有保障；封闭式基金股东的该等能力则大为受限，他们既无实际控制权又无实质退出权，因此与开放式基金的股东相比需要更强的监管保护。[68]上述关于区分不同类型的基金施以不同规范和监管的思路与建议，对于我国的基金立法与监管完善颇具借鉴意义。
我国《证券投资基金法》于2003年10月28日由全国人大常委会审议通过，于2012年12月28日完成第一次修订，2015年的修订仅做了一个条文（原法第17条）的删除。在基金法制定过程中，对于该法的调整范围尤其关于是否将证券投资基金、产业投资基金、风险投资基金一体纳入基金法调整，历来存在统一立法和分散立法的不同主张，后又转化为基金法是调整公募基金还是公私募统一调整的争论。[69]立法机关最终确定基金法仅调整公募证券投资基金，私募证券投资基金与产业投资基金以及风险投资基金均未明确纳入。2012年修法中，基金法将私募证券投资基金纳入调整范围并形成现行立法状况。[70]关于现行基金法确立的调整范围，值得肯定的一方面是将私募基金纳入规制范围，并针对其资产规模小、客户人数少、风险外溢弱等特点，确立了与公开募集基金有显著差异的行为规范和制度安排，实施适度监管，有利于私募证券投资基金活动的规范和投资者及相关方的利益保护。[71]但是，令人遗憾的是，私募股权投资基金和创业投资基金依然没有“入法”。
此外，诚如有观点所指出，资本市场实践中的跨产品ETF（如黄金ETF、白银ETF等）、证券公司的资产管理计划、信托计划等都将基金的投资范围扩展到证券产品以外的其他资产，基金法将其调整范围仅仅限制在证券投资基金范围之内，不失为又一大遗憾。[72]应予指出，基金法确立调整范围受到现行监管体系等诸多实际情况的掣肘[73]，反映了理论与现实的妥协。但是，从实现资本市场法律的统一规范来看，完善基金法的调整范围仍需要逐步推进。[74]
（三）证券投资基金法的性质与地位[75]
从我国证券投资基金法规范的主要内容来看，基金投资人与基金管理人、基金托管人之间的法律关系本质上属于平等民商事主体之间发生的社会关系，在合同型基金中三者更是直接基于合同约定各自的权利义务；从基金法主要确立资产分割原则以实现基金资产的独立性以及构建证券投资基金与基金受托人治理机制的核心规则来看，基金法仍以信托法、公司法等传统商法为基础。
从境外相关国家的情况来看，日本公司型基金的立法直接建立在《日本商法典》的基础上，日本投资法人在制度设计方面基本适用商法中的股份有限公司的相关规定，同时又根据其自身的特点，在《证券投资信托和证券投资法人法》做出特别规定。[76]鉴于此，证券投资基金构造的法律基础及其主要规范的内容，决定其具备商法的本质属性。此外，从证券投资基金法规范的内容和结构来看，其与证券法一样呈现出如下性质：属于组织法与行为法的统一但主要是行为法[77]，兼具任意法和强行法、实体法和程序法、国家制定法和习惯法的属性[78]，具有较强的技术性[79]。
证券投资基金法除具有商事法的属性外，亦包含金融监管或者行政法的内容。诚如学者所言，金融为高度风险的领域，金融服务具有社会公共性，无论是保护公众投资者还是维护金融安全，均需要良好的金融监管。[80]以共同基金领域投资者保护为例，仅仅依靠传统的公司法、合同法理论及自力救济，相关当事人的权益难以得到周延的保护。因此，立法机关最终采取了经济法的理念，动用国家的公权力通过制定特殊的制度对基金行业进行特别监管。从美国《投资公司法》和《投资顾问法》的立法历史来看，其本质上为金融监管法，基金持有人利益的保护以公权力为主、以私法救济为辅。[81]从我国证券投资基金的立法和监管来看，其中关于投资基金的成立、运作管理、信息披露以及相关组织从事业务等，均包含证券监管的内容。因此，与基金政府监管有关的规范属于基金法的重要渊源。
证券投资基金法兼有金融监管规范，在理论上可能引发如下认识，即金融法本质上系金融监管法。事实上，关于证券法、基金法的法律属性，在境内外均存在认识分歧。如在我国台湾地区，虽然多数学者认为证券交易法为私法中之商事法，但是亦有部分学者主张证券交易法具有行政法之性格，与银行法、保险业法等同属于公法。[82]在我国，学界也存在商法学说和经济法学说的不同主张。商法学说认为，证券法包含的组织法和行政法内容，主要是服务于证券的发行和交易的，属于证券法的附属内容，而不是证券法的主导内容。[83]经济法学说则认为，证券法具有鲜明的经济法属性，从法律性质上更多地具有经济法的特征。[84]
相比而言，本书更倾向于金融商法的观点：金融商法理论认为，金融法具有二元规范结构，即包括金融监管法（公法）与民商法（私法）两个部分，而后者又主要包括金融交易法和金融组织法。[85]有学者对我国现行金融立法存在的问题指出，金融交易的私法或商法规范相对于金融监管规范更为匮乏，这可能与人们长期以来将金融法片面地理解为监管法和公法有关，忽略了金融法规范具有二元结构，特别是金融私法或商法规范的重要作用。[86]就此而言，本书认为，未来完善基金立法，应更加注意平衡发展和管制的关系，将其塑造成为真正的基金投资者保护法和基金业发展法。
（四）证券投资基金法的法律渊源
调整证券投资基金活动以及与此相关事项的不同层次的法律法规，称为基金法的渊源。就基金法及其上位法之证券法而言，不同国家和地区由于不同的政治体制、司法体制及历史文化，其法律渊源呈现出差异，但也存在诸多共性。总体上，各国家和地区的基金法律法规体系主要由证券基金法、信托法及相关法律、判例法、行政法规（或行政命令）、证券监管规则以及自律规则等层次构成。[87]在我国，证券投资基金法律法规体系主要包括法律、行政法规、监管规章和司法解释、自律规则四大层次。[88]
就证券投资基金治理机制的狭义法律渊源来看，基金法为当仁不让的第一顺位法律。此外，投资基金活动还需要接受信托法、证券法、公司法乃至合同法等民事法律的综合调整。例如，根据现行法律规定，担任基金管理人首先需要成立一个实体，且只能采取公司或者合伙企业的组织形式，符合公司法、合伙企业法的规定并经设立登记。自然人不能担任基金管理人，是因为基金管理存在相应风险，担任基金管理人需要相对完善的治理结构和相应的责任承担能力。[89]在境外，采取公司制形式下，共同基金或投资基金的治理同时涉及基金特别法和商法或者公司法的法律适用。如在美国，一方面，普通公司法律制度奠定投资公司的基本治理机制；另一方面，投资公司法等特别法对于基金公司的治理做出大量特殊规定。在日本，投资法人在基本适用公司法典中股份有限公司相关规定的同时，又需适用金融商品交易法中的特别规定。而在英国，公司型基金是基于信托法并绕过公司制度而建立起来的。[90]
行政法规在我国立法体系中居于承上启下的枢纽地位，在证券投资基金业的起步和发展过程中亦起到了重要的规范引导作用。与境外成熟市场经济体尤其是英美等国家相比，我国证券投资基金起步较晚，但是发展很快，需要通过加强规范保证发展的速度和质量。然而，直至2003年10月我国证券投资基金法才获立法机关审议通过，正式实施则晚至2004年6月1日。在此之前，我国调整证券投资基金运行及监管的基本规范依据为《证券投资基金管理暂行办法》[91]，该《办法》在性质上被认为属于行政法规。[92]在后续立法上，2017年8月30日，国务院法制办公室发布了《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》；而国务院办公厅于2019年5月发布的《关于印发国务院2019年立法工作计划的通知》显示，《私募投资基金管理暂行条例》被列入国务院2019年立法工作计划。由此可知，私募投资基金立法未来可能以行政法规的方式颁行。此外，我国基金法虽为未来采取公司制基金预留了制度空间，但其真正落地实施需要下位法的制定实施，以行政法规形式规定公司型投资基金不失为一种较为妥适的选择。[93]
部门（行政）规章本质上是指证券金融监管部门在执行证券法、基金法等法律过程中依法制定发布的具有拘束力的规范性文件。在我国，根据《立法法》的规定，部门规章为由国务院部委依法发布的行政性规章。在境外，则为证券金融监管部门为实施证券法、基金法等金融法律颁布实施的执法文件。证券基金所涉投融资活动具有较高的风险，需要相关规范对市场做出快速反应，但无论是法律还是行政法规都需要较强的稳定性，此时发挥主管部门的立法职权就具有非常重要的现实意义。[94]在证券投资基金领域，我国证券监督管理机构中国证监会根据基金法的授权和原则，对基金治理发布实施了一系列规章和规范性文件。举其要者，包括：《公开募集证券投资基金运作管理办法》（证监会令第104号）、《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）、《证券投资基金公司管理办法》（证监会令第84号）、《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》（证监基金字〔2006〕122号）、《证券投资基金管理公司督察长管理规定》（证监基金字〔2006〕85号）等。在我国台湾地区，“行政院金融监督管理委员会”（简称“金管会”）根据共同基金基本法的规定，制定实施了《证券投资信托基金管理办法》、《证券投资信托事业管理规则》和《证券投资信托事业设置标准》。在美国，共同基金市场很重要的一大特点是监管的扩张与干预。[95]负责管辖与执行1940年《投资公司法》和《投资顾问法》的美国证监会，常见工作和任务就是通过制定相关规则来落实上述两法的规定。
基金法律渊源的最基础层次是自律规则。从我国《立法法》的规定来看，基金自律组织的业务规则似乎不应纳入证券基金法律体系范围之内。但是，根据我国《基金法》的规定，基金行业协会是投资基金行业的自律性组织，其应履行的职责之一包括制定和实施行业自律规则并监督检查会员与从业人员的执业行为，对违反者按规定给予纪律处分等。此外，该法还规定了基金管理人和基金托管人强制入会。因此，诚如有观点所述，证券基金自律规则对于规范市场业务运行，调整市场参与人权利义务关系，具有不可替代的作用，因此其对市场参与者具有普遍的约束力和执行力。[96]在台湾地区，有学者主张，自律机关可以制定比法令更高的行为准则。[97]美国公司法学者认为，将自律规则界定为商事法律渊源之一，部分原因在于通常它直接或者间接地受到正式法律的支持，比如美国证券交易所自律管理的权威既由《证券交易法》以及SEC根据该法制定的行政性规则所强化亦由其所制约。[98]综上可知，在公司证券金融领域，自律组织的业务规则对市场参与人具有普遍的直接约束效力。在我国，除基金业协会外，证券交易所对于上市交易的证券投资基金活动和主体实施自律监管，因此，其所制定实施的相关业务规则亦属基金治理的法律渊源之一。
二 证券投资基金的治理模型
公司治理（Corporate Governance）传统上是由公司法主导的领域，但逐渐被证券法蚕食[99]，近年来成为公司证券领域非常热门的话题。然而，关于公司治理的定义林林总总难以形成共识。我国台湾学者王文宇教授认为，公司治理之课题不外是，如何建立一合理之监督机制，使股东得受到合理之对待，且经营者能善用其经营权限，以谋求股东全体和公司本身之利益。[100]郭土木教授考察国际组织OECD定义认为，公司治理不仅规定了公司的各个参与者包括董事会、经理人、股东和其他利害关系人间之责任与权利分配，而且对于公司决策之形成与一般事务之执行所应遵守的规则和程序予以明确化；因此，公司治理可归纳为一种指导、监控与管理的机制，以落实公司经营为目的，在兼顾其他利害关系人利益下，借由加强公司绩效，保障股东权益之功能。[101]香港中文大学教授黄辉则认为公司治理大体可分为两个方面：一是公司治理的体系结构，即公司的各种机关包括董事会和股东大会的角色、功能和权利；二是指公司治理的目标实现，即公司究竟代表谁的利益。[102]综合而言，从内部治理结构来看，不同定义共同关注的是，各种机构如何设置、权利义务如何配置更有利于利益平衡，从而实现各方利益最大化。证券投资基金治理难以完全传承于公司治理的传统语境和法律模型。
（一）证券投资基金治理概述
与公司治理相比，证券投资基金治理存在其特殊性和复杂性。对于采取公司制的投资基金而言，其治理机制的确立一般以公司法为基础，但同时需要根据投资基金的特点做出特别安排。对于契约型基金而言，由于基金本身并非独立的实体，其治理的机制主要在于基金投资者作为统一的委托人，通过信托契约与基金管理人及基金托管人确立信托关系。因此，治理的核心就在于如何更好安排三方的权利义务及制衡机制。在契约型基金模式下，除采用公司制的基金管理人的治理以公司法为形塑基础外，投资基金与管理人、托管人之间的治理机制与公司法无直接关系。因此，需要投资基金法本身对此做出更为完整的安排。在此，还需要就证券基金法关于公司治理与基金治理条款配置进行比较。有学者针对证券法修订草案三审稿“投资者保护”专章写入有关公司治理的条款提出批评意见，对此可总结出两方面要点：一方面，我国现行公司法内容简约，操作性不强，确定性不足，欠佳的公司治理是减损投资者保护的重要原因；另一方面，以《证券法》专章缓和公司法缺陷和不足，难免舍本逐末，如董监高信义义务缺失问题非证券法能够独立面对和解决，如只选择在证券法层面应对，难免出现将公司治理规则纳入证券法的情形。[103]本书在此无意讨论证券法专章规定投资者保护立法模式的优劣，但从叶林教授上述观点可知，传统上公司治理条款虽然不是完全属于公司法领域，亦主要应由公司法做出，证券法对于公司治理制度的安排应当保持一定的节制。这里需要讨论的恰恰是与证券法不同，基金法对于基金治理的制度安排应当起到“基本法”的作用，其理由正如前文所述之基金治理的重要性与特殊性。
对于合同型基金的治理，有论者指出需要批驳以下观点即不论公司型基金还是合同型基金，都存在基金的法人治理；事实上，在公司型基金中，公司治理与基金的法人治理的概念是通用的，而在合同型基金中，由于基金本身不具有法人资格，故不存在基金的法人治理而存在基金管理人的法人治理。[104]本书认为，合同型基金由于本身并无对应法人实体故的确不存在法人治理，但是其中也不只存在管理人的法人治理，因为无论采取何种形式，基金的治理机制都是客观存在和必须应对的。
此外，还需要就证券投资基金与公司的治理目标相区分，因为治理目标影响治理机制的具体安排。从公司治理的目标来看，核心问题在于作为受托人的董事到底为谁服务。相比而言，这一问题在投资基金治理背景下并无太大争议。无论采取何种方式组织，投资基金的核心价值在于保护基金持有人（基金份额持有人或者投资公司股东）的利益，因此基金治理机制的安排与实现理应遵循上述价值目标。当然，从境内外情况来看，不同类别的基金模式存在不同的治理重点和相应的制度，对此下文将分别进行探讨。需要特别说明，以下治理模式比较主要从组织形式、募集方式、运作方式三个不同分类标准切入，选择这三类标准主要考量因素在于其与基金治理的关系更为直接。因此，对于诸如以投资对象为标准区分为股票基金、债券基金等不同种类的基金之治理，由于其特殊性与独立性相对不够充分，本书将不做单独分析，仅在必要时予以兼及。
（二）公司型基金与契约型基金的区分与立法概述
在全球范围内，按照组织形态对投资基金进行划分普遍成为各国家和地区基金立法的前提和基础。以此为划分标准，投资基金可分为公司制、契约制、合伙制和商业信托制等，其中公司制和契约制最为常见和典型。美国《1940年投资公司法》规范公开注册共同基金、封闭式基金以及各类私募投资工具比如对冲基金和私募基金，其实规范了大部分通常被称为投资基金的工具。该法所称之投资公司（Investment Company）包括了股份公司、社团、合伙、信托、基金等组织形式，其中采取股份公司的形式组建、通过发行股票集合投资人的资金并用于证券投资的基金形态，即为典型形态的公司型投资基金。根据是否需要作为第三方的投资顾问进行投资管理，投资公司分为管理公司和非管理公司，前者依赖投资顾问进行证券投资，后者则自行进行证券投资活动。根据投资公司发行股份是否可以自由赎回，管理公司分为封闭型投资公司和开放型投资公司，后者又称为共同基金（mutual fund）[105]，是美国最为典型的公司型基金。此外，有学者考察认为，美国的单位投资信托，其实质是根据信托契约集合投资者资金而进行投资，其法律构造与契约型基金非常接近。因此，不能认为美国的投资公司即代表公司型基金，其分类实际类似于契约型基金和公司型基金。[106]
在日本、韩国和我国台湾地区，证券投资信托指契约型基金，而日本所称证券投资法人则为公司型证券投资基金制度。从立法源流看，日本1951年制定《证券投资信托法》时，仅规定了契约型基金；直到1988年才从美国引入公司型基金，从而步入两翼齐飞的投资基金发展模式。此后，日本关于投资基金的立法又被整合到《金融商品交易法》。[107]在我国台湾地区，学理上多将证券投资基金称为共同基金；投资基金立法亦相对简单，其“证券投资信托及顾问法”规定的共同基金以契约型为限。在欧盟地区，欧盟委员会颁布的共同基金规则《UCITS指令》明确承认契约型与公司型两种不同类别基金的效力。[108]
英国是公认的全球投资基金的发源地，其早期的证券投资基金等资产管理方式采用契约型运作方式。1879年《股份有限责任公司法》的颁布，为公司制基金的产生提供了法律依据，一些基金管理公司据此将契约型基金改为分配股息的股份有限公司，投资基金开始进入股份有限公司专业管理时代。[109]现代以来，1997年，英国颁布了《开放式投资公司法》，旨在为公司型开放式基金（Open-ended Investment Company，OEIC）建立新的法律框架。2004年以后，开放式投资公司成为英国基金业的主导模式。目前，英国实现了公司型基金和契约型基金的平行发展。综上，英国、日本等国家均属于自契约型基金开始，其后引入公司型基金并取得积极成效的典型。
我国香港地区开放式投资基金长期以来以单位信托的形式成立。2016年6月10日特区政府公布了《2016年证券及期货（修订）条例》，对《证券及期货条例》（第571章）进行修订，以为开放式基金型公司的注册成立及其业务的监管确立基本法律框架。与英国公司型基金遇到的法律障碍类似，我国香港地区《公司条例》（第622章）对公司减少股份设有种种限制，导致开放式基金无法以公司形式组建运营。2016年证券期货条例的修订，实际上是绕过公司条例的法律障碍，在证券法律体系内确立公司型基金的地位和具体制度。为实施开放式基金型公司制度，香港证监会于2018年5月18日完成了《开放式基金型公司守则》及相关附件的制定发布，该守则与《2016年证券及期货（修订）条例》、《证券及期货（开放式基金型公司）规则》、《证券及期货（开放式基金型公司）（费用）规例》以及《2018年税务（修订）（第2号）条例》四法例于2018年7月30日起生效。[110]至此，香港地区完成了引入公司型基金的主要立法工作。由于香港公司型基金新规实施时间较短，其市场发展情况尚无法获得更多统计信息，有待后续持续关注跟踪并做评估。
我国的证券投资基金与资本市场起步时间几乎相同。由于彼时国家尚未制定公司法和信托法，投资基金（投资方向多元化，不限于证券投资）模仿了公司型基金的模式，体现为有自己的章程，内部设有投资公司（基金本身）、基金持有人大会、董事会，外部有投资管理人。[111]1993年公司法出台后，采取上述模式运行的基金无法满足公司法的规定，遂弃公司制而改采契约制。2003年证券投资基金法一方面仅调整证券投资基金，另一方面按照合同型基金明确相关制度安排，对于公司型基金仅做授权性规定。[112]2012年修订的基金法增加了非公开募集基金的规定，但是对于公司型基金仍无详细规定。[113]普遍认为，公司型基金在我国的落地尚待立法完善。
综上可知，全球范围内大多数国家和地区证券投资基金行业均从契约型基金开始，在发展到一定阶段后引入公司型基金而采取并行发展的模式。相对而言，我国大陆及台湾地区采取的契约型基金之单一模式已经甚为少见。
（三）公司型基金的治理结构
总体上，不同国家和地区的公司型基金都有本质相同之处，那就是投资基金本身根据公司法律设立而成为独立的法人组织，这也是公司型基金与契约型基金最大差异之处，后者本身并不设立类似公司这样的实体。然而，就具体治理结构和机制而言，不同国家和地区的公司型基金仍存在差异。
美国典型的投资公司（基金）治理机制主要特点为：（1）公司设有股东大会和董事会，但无经理层设置，没有一般商事公司的完整经营机构。[114]（2）投资公司与普通商事公司一样，采行董事会中心主义的治理模式，但要求董事会主要由独立董事组成。[115]美国传统公司治理系一元制或称单层制，董事会为股东代表并监督经理人的经营活动，但董事可能兼任公司经理人或其他内部人；为解决利益冲突问题，独立董事成为公司治理的核心。[116]而在投资公司中，由于不设经理层，独立董事没有传统公司治理意义上的监督职能，其职能重点转为审批基金与投资顾问、托管人之间合同签署，并监督基金的投资运作。独立董事制度被认为是美国共同基金制度最突出的特点之一。[117]（3）投资公司的股东会权力较为有限。与普通股份公司相类似，投资基金公司的股东有一定的选举权和决定权。根据《1940年投资公司法》及一些州的规定，选举投资公司董事、确立和变更基金投资顾问合同、改变基金的投资目标或政策管理、提高基金管理费用等重大事项，必须通过股东会或者事先取得大多数股东的同意。此外，还需指出，虽然同属投资公司，但是开放式基金（共同基金）和封闭式基金的股东会权限存在差异[118]，总体上后者权限要多于和大于前者，产生的原因在于开放式基金通过赎回机制（每日赎回）赋予持有人高度的退出自由，而封闭式基金没有这种赎回机制。对于美国投资公司法规定的在开放式和封闭式基金中都应当赋予股东表决权的内容，有学者认为，在封闭式基金中这种权利可能是合理的，因为股东没有退出的选择权，因此需要在特定场合具有实际投票权；但是在开放式基金中就可能成为没有意义却徒增成本的形式而已，因为开放式基金的股东几乎总是将赎回置于投票权之上。[119]（4）在管理型投资公司下，投资顾问一般被赋予独一无二的指挥基金运营和投资策略的权威。[120]美国法上的投资顾问一般又被称为管理人公司，其在职能上类似于我国的基金管理人（公司），是具体从事基金投资运作的机构。按照《1940年投资公司法》的规定，共同基金的投资顾问由董事会聘任。赋予基金管理人公司充分的证券投资执行权限，契合了依靠基金管理人专业为基金持有人管理基金和实现投资目的的基本理念，但是管理人不完全履行受托义务将导致前述目标落空。因此，美国共同基金治理所要解决的主要问题是剩余控制权和剩余索取权尽可能地对应起来，切断投资顾问与投资公司董事会的关联，减少其对基金董事会的控制是立法的主要着眼点。[121]
在对美国公司制基金治理做出上述管窥后，为进一步理解其治理，有必要对美国共同基金的设立运营常见流程和环节进行简单总结如下：（1）管理人公司设立独立于自身的法律实体以组建基金（投资）公司；（2）管理人公司与基金公司签订合约，根据合同约定，管理人公司同意提供基金需要的一切管理和执行服务；（3）一旦合同和基金实体就绪，管理人公司向外部人招揽投资；（4）基金募集完成后，管理人公司根据合同约定进行基金的运营。
英国的公司型基金OEIC沿用其普通公司的治理模式，将公司董事分为负责处理基金公司日常事务的授权董事，以及负责监督基金公司的附加董事。根据监管要求，OEIC的董事会既要负责监督基金管理人的投资活动，还要向金融服务局负责。[122]日本的公司型基金治理特色是设立董监事会，由董事和监察人共同组成，前者负责基金业务的执行，后者负责监督基金的业务运作，并至少比董事多一人。[123]总体来看，日本的公司型基金治理中非常重视监察人的监督作用。
综上可知，即使同样采取公司形式来运作证券投资基金，由于其组织构造基础法之传统公司法的差异以及其他政策考量因素，各国公司型基金的治理结构仍存在较大差异。以其董事会为例，比较典型的就存在美国以独立董事为核心、英国以附加董事为核心、日本以监察人为核心的三种模式之别。[124]当然，不同国家公司型基金治理结构异中亦有同，尤其是在理念方面，如明确董事会是基金公司内部治理的关键环节，强化董事会对基金管理人、托管人及其他中介服务机构的监督制约，加强董事会对公司规范运作的监督职能；赋予基金管理人对投资基金的专业管理自由。总之，不同国家和地区公司型基金的治理机制有同有异，我们在学习借鉴时需要了解相关制度的来龙去脉，知其然并知其所以然才能更好地保证法律制度借鉴移植的有效性。
（四）契约型基金的治理机制
从投资基金的组织形式发展来看，绝大多数国家和地区的基金业均从契约型基金开始发展，而且目前都保留了这类基金组织形式。即使在公司型基金发达的美国，也被认为存在本质上类似契约型的基金形式，而英国、日本和我国香港地区采取公司型基金和契约型基金并行发展模式的特点则更为明显。
与公司型基金治理机制相比，契约型基金总体上根据信托法确立治理机制的基础，其治理结构相对简单。以单位信托的方式组成的开放式基金结构，在奉行英国普通法或具相关历史背景的司法管辖区（例如英国、澳大利亚、爱尔兰及我国香港地区）甚为常见。英国的单位信托没有独立的法律实体，没有股东会或董事会之机构，也不向投资者发行证券，投资者要投资单位信托需要与基金管理人签订一份合同。在此模式下，基金持有人（投资者）集委托人和受益人地位于一身，而受托人的职责由基金管理人和基金托管人分担：基金管理人负责具体管理单位信托资产，基金托管人代表基金持有人持有单位信托资产，并负责选择、监督和更换基金管理人。因为受托人由管理人和托管人依职责分担，这一治理结构又被称为“共同受托人”治理结构。[125]由于单位信托本身没有成立实体，对基金管理人的监督主要赋予基金持有人大会。另外，基金管理人、托管人及其关联人与基金之间的关联交易准则一般由法律法规明确规定。[126]
日本的契约型基金之组织结构以证券投资信托契约为核心，基金管理人以委托人的身份与托管人签署以基金持有人为受益人的信托契约。在此模式下，投资基金的经营管理权力主要操于管理人即投资信托委托公司手中，后者居于治理体系的枢纽地位，投资者的权利非常有限。由于契约的相对性及约束力有限，为了对投资信托委托公司施以必要约束，日本法律对管理人公司的设立、行为准则及兼营其他业务、信托契约的条款与签订等做出明确而严格的规定；同时，证券监管机构根据法律对基金管理人实施严格的监督管理。日本模式的契约型基金治理另一大特点是在基金管理人与托管人之间，前者为委托人，后者为受托人，前者对基金投资“发号施令”，后者只需遵照前者指令被动执行而无须承担积极行为义务。
我国合同型基金的运作方式和组织等，既借鉴了境外成熟市场的理论和实践，又深深地植根于自身投资基金的发展实际和制度环境中。总体而言，我国合同型基金的主要治理结构与英国的单位信托较为类似，一方面根据基金法、信托关系和基金合同明确委托人（受益人）与基金管理人和托管人的关系和各自权利义务，另一方面确立基金份额持有人对基金管理人和基金托管人的更换、接任等权限，后二者根据各自职责分别对基金持有人（投资者）承担受托义务。在通过法律强化基金运作的各方当事人行为准则和行政监管介入方面，我国基金法又与日本相关立法靠近。[127]具体而言，现行《基金法》对于合同型基金治理机制的安排有如下特点：（1）与旧法相比，更加突出基金份额持有人大会的地位。《基金法》第四十八条明确列举了持有人大会的五项权限，均系关系基金组织运行的重大事项；第四十九条明确持有人大会可以设立日常机构并明确其职权，拟通过日常机构的设立运行来夯实持有人大会发挥功能的基础。（2）突出基金管理人的治理。鉴于基金管理人在我国基金发展中的核心作用，为实现对其制约以保护基金投资者利益，投资基金法第二章对基金管理人的规定中包含大量的管理人自身治理及行为准则的内容，这些内容覆盖了从组织形式、资格管理、董监事高级管理人员及从业人员要求与义务，到公司制法人的股权结构及股东或实际控制人的行为规范等方面，可谓面面俱到。在此基础上，监管机构又根据实际执法和监管要求，出台了大量规定对基金管理公司的治理进行规范，其中包括了独立董事、督察人制度等创新治理机制。这种 “叠床架屋式”的立法，其出发点固然不容置疑，然而执行效果却始终不尽如人意，值得各界深入反思。
（五）契约型基金与公司型基金治理之比较
尽管目前全球范围内多数国家兼有公司型和契约型的组织形式，尽管不少人认为二者治理的优劣难分高下，[128]但是对其治理进行比较有利于寻找改善提升的路径方法，因此是非常必要的。
沿用前述文献综述所列节点要素分析方法，契约型基金治理大致存在基金持有人大会制度、托管制度、法律法规、监管机构、行业自律组织和市场因素六个关键治理节点，而公司型基金治理则包括基金公司董事会、托管机构、法律法规、监管机构、行业自律组织和市场因素六个关键治理节点，其中在治理结构和内部治理上以基金持有人权力组织、持有人与管理人及托管人关系，管理人与托管人关系为主要内容。从治理问题和目标来看，二者存在共同之处，那就是要通过相应安排保证基金管理人和托管人按照法律法规和章程为基金投资者服务，防止或者缓和委托代理问题。
公司型基金本身具有法人实体，其基金公司设有必要的董事会这一常设机构，可以实时对基金运作进行监督，可以及时发现问题和解决问题。相比而言，契约型基金本身没有设立独立实体，基金持有人对基金管理人的监督制约主要系于持有人大会以及托管人行使各自的制约作用。但是，基金持有人大会的召开并不常见甚至鲜见，其本身也往往没有设立日常机构来履行职责。[129]加之契约型基金持有人大会组成人员众多，分散的基金持有人“搭便车”心理普遍或者更愿意通过赎回机制“用脚投票”，基金份额持有人大会决策成本远远高于公司型基金的董事会，因此，冀望其能够实现公司型基金中的董事会的监督管理作用显然不够现实。而基金托管人对基金管理人的监督制约，由于前者的选聘往往为后者所把控且托管人多以被动执行基金管理人的指令为主，也难以发挥出预期监督效果。综上简单比较可知，契约型基金以持有人大会为主要监督力量、以基金托管人为辅助的治理机制之效率，理论上不及公司型基金以董事会为治理核心的治理效率。
但是，不能因此就简单下结论认为公司型基金比契约型基金更值得推行。事实上，公司制基金也存在其固有的问题，譬如对于董事会和董事对基金公司的治理效果，美国业内人士和专家学者就一直存有质疑。有学者提出，尽管共同基金的董事理论上可以根据《投资顾问法》赋予的权限终止投资顾问合同，但是这种决定几乎没有实际价值，因为若行使该权力将导致基金难以存续。投资顾问掌握着共同基金的运营行为，离开前者则基金只是一堆资产的集合而已。缺乏有效机制来影响投资顾问的行为导致董事作为有效受托人行为的能力受到重大限制。[130]对共同基金股东赋予投票权的原理则更无说服力，小额投资者占比高加剧了集体行动和理性冷漠问题，在股东可以轻易以基金资产净值退出的情形下，上述情况尤其明显；现行制度安排下，共同基金经常陷入昂贵的征集投票权中，因为正常情况下大部分共同基金往往无法达到参会股东的最低持股要求而难以举行常规年度大会，一些基金甚至根本无法举行股东会议，除非相关议题必须征得股东同意。[131]因此，在公司型基金中同样也面临基金公司的董事会和股东会对基金管理人的监督难以到位的问题。
（六）私募投资基金之治理模式
所谓私募基金（private equity），是指通过非公开的方式，向特定的机构投资者或者个人募集资金而设立的投资基金。在国际范围内，私募基金作为投资基金的一种有着较长的发展历史。在我国，2012年投资基金法修订时，将非公开募集资金设立证券投资基金纳入调整范围。现行《基金法》第九十二条规定了非公开募集基金签订基金合同应当载明的内容，其中基金的运作方式、收益分配原则、执行方式等内容均涉及基金治理机制的议题。由于私募基金不直接向社会大众公开募集资金，在各国法制下向来不是受高度监管的对象。[132]我国同样对于私募基金采取相对宽松的监管，大量事宜交由当事人意思自治。我国基金法规定基金的运作方式包括封闭式、开放式或者其他方式，其他方式由证券监督管理机构另行规定。对于私募基金而言，采取何种方式，应当通过非公开募集基金的合同予以载明。同时，《基金法》第一百五十三条又允许证券投资活动可以公司或者合伙企业形式进行。根据该规定及其他依据[133]，从基金的组织形式来划分，私募基金可以采取契约型、公司型或者合伙型。[134]契约型、公司型的基本治理前文已经详述，此处主要分析合伙型私募基金的治理机制。
根据《基金法》第九十三条第一款规定，私募基金合同可以约定由部分基金份额持有人直接充当基金管理人。[135]有观点认为，为了避免公司型合伙型的概念之争以及由此带来的认识上的分歧，2012年修订的基金法采用了描述法规定基金的组织形式，其中上述规定描述了合伙型基金的组织结构。[136]本书同意此观点，更进一步而言，这种私募基金的组织形式在实践中常见形态为有限合伙企业。事实上，自2007年6月修订后的《合伙企业法》引入有限合伙企业正式实施以来，有限合伙型私募基金逐渐步入快速发展的通道。该类型的基金治理的核心在于：在由具有专业知识的普通合伙人（无资金但有专业）负责投资判断，享有决策权的同时，需要就投资盈亏承担无限清偿责任；反之，有限合伙人（有资金但无专业）未被赋予决策权，故对投资盈亏仅负有限责任。[137]当然，这一总结只是针对一般情况所做出，事实上实践中私募投资基金中的普通合伙人（GP）和有限合伙人（LP）完全可能就权责风险分配和治理结构做出更详细的个性化安排。
对于私募基金的治理理念与具体机制，还需要考量基金投资者退出权（exit and withdrawal rights in investment funds）带来的直接影响。根据美国相关学者的研究，每一种类型的基金之投资人都有固定收回资金或者通过其他方式摆脱管理人控制的权利：在共同基金和对冲基金中，通过赎回份额或者要求对应资产的现金价值；在私募股权投资基金中，投资者可以借助定期清算机制，从而获得现金分配。同时，退出权的强度在不同基金中显著不同：共同基金每日可赎回因而退出权非常强烈，私募基金的主要退出机制为定期清算，但因为清算机制不够频繁因而私募基金只能提供一种非常弱势的退出权。总体上，基金公司为基金投资人提供的退出权越强，则在控制权和合同方面对投资者的保护就越弱；反之亦然。[138]根据该学者的观察，在投资基金立法中，私募基金中的策略决策权几乎排他性地由管理人公司（如有限合伙的普通合伙人）享有，一方面除非有特殊情形（重大违约或者根据特别投资者特别同意的通知）投资基金不能解任基金管理公司或者其雇员，但另一方面在私募基金中投资人的退出受到基金存续期限等限制。为了平衡二者关系，私募基金立法为投资者提供了一系列合同限制的保护：基金运营协议对投资策略有更多的约定，一般明确约定如果管理公司特定雇员去世、离职或者不能投入足够的时间来管理基金，则基金持有人有权解散基金。此外，私募基金对管理人承受利益冲突的能力施以更严格的限制，私募基金中的股东代表组织如“顾问委员会”被赋予部分事项的特别表决权。[139]