第二节 承包商

1.承包商及承包商的根本利益

承包商（Contractor）这个词是工程建设业专有的名词，顾名思义是工程建设项目的承建者。FIDIC合同条件银皮书第1.1.11项规定：“承包商系指合同协议书中被称为承包商的当事人及其财产所有权的合法继承人”。在这里，FIDIC合同条件并没有给出承包商的定义或解释，而是根据“合同协议书”中如何定义与解释的。而在实际的合同（合同协议书）中有关承包商的解释、定义也不尽相同。

【合同实例1】

Contractor:The Party to the Contract named as "the Contractor" and including its legal successors in title and assignee (s) permitted in accordance with the Contract.

承包商：是合同中称为“承包商”的当事人，包括根据合同规定允许的受让人和所有权的合法继承人。

【合同实例2】

“Contractor”means×××International Engineering Co.，Ltd.and its Member company。“承包商”是指×××国际工程有限公司及其成员公司。

而承包商其英文“Contractor”是由“Contract”“合同”这个名词加“or”构成了名词“合同”职业化特征，即承包商是合同的执行者，是通过执行合同来谋取生存和利益的“从业者”，这在字面本身就给出了承包商的义务、作用和地位。在柯林斯词典中“Contractor”被解释为：“a contrac-tor is a person or company that does work for other people or organizations.”即承包商是一个为其他人或组织做工的人或公司。而在剑桥词典中“Contractor”被解释为：“a person or company that is paid by another company to work on a particular project for a particular amount of money”，即承包商是一个为获取约定数额钱而工作于一个特定项目的人或公司。

总之，在EPC工程总承包项目中，承包商就是与业主签订工程项目合同，负责工程项目实施、修复实施过程中的错误或缺陷，按合同规定完成工程项目建设并移交业主的当事人。

明确了承包商的地位和作用，就不难看出在EPC工程总承包项目中承包商的根本利益是什么。无论是以FIDIC的立场还是实际情况，承包商在EPC工程总承包项目中的核心利益一是按合同规定执行并完成工程建设项目，二是按合同规定获得业主付款。如果没有按合同规定完成工程建设项目是不可能获得或全额获得工程合同款项的。当然，有时按合同规定完成了工程建设项目，因故也可能不能获得应有的合同收款，但这是业主违约或特殊情况，责任不在承包商。

2.承包商的义务

虽然简单地说承包商的义务就是按所签合同要求完成工程项目建设，但是EPC工程总承包项目的执行是个非常繁杂而且周期比较长的工作，合同各方的责任、义务和权利等交织在一起，无论是业主还是承包商厘清承包商的主要责任和义务，对于有效地推进工程项目实施具有重要的意义。

按照义务的种类不同，承包商的义务可分为主要义务（Primary Obligation）和次要义务（Second Obligation）。如果承包商违反主要义务，如不实施或明显地拖延工期，质量不合格而又拒绝修复等，这样即构成（重大）违约，业主可以根据合同规定和有关法律条款终止合同并要求承包商赔偿损失。如果承包商违反次要义务，如未履行发出通知义务、警示义务等，承包商应赔偿受害方的损失。

按合同条款是否明示来划分，承包商的义务可分为明示义务（Express Obligation）和默示义务（Implied Obligation）以及法定义务（Statutory Obligation）（当然，对于业主的义务也存在着同样的情景）。明示义务源于合同的明示条款，是指合同条款中明确规定（指出）的义务，如按合同规定达到质量要求、完成工程项目工期、接收业主检验义务等。由于事实上合同的明示条款不能包括和穷尽项目（合同）预期的全部内容，因此存在着合同的默示条款和默示条款下的当事人的默示义务。默示义务是“裁决人员”（法官、仲裁员）根据合同推断出的合同当事人的意思，而不是当事人自己确定的，如以“适当的和技艺精湛的方式施工，采用质量良好和适宜的材料等”。同时，法律、法定义务也基本属于默示义务，任何一个合同都不可能把合同涉及的所有法律、法规都明示清楚，但是不管合同中是否有这些条款，合同当事人都必须遵守，例如工程总承包项目的合同双方（也可能是多方）都必须遵守工程项目所在地的法律、法规，承包商不能因为工程项目的实施对环境造成污染等，这些条款无论在合同中有或没有列出业主和承包商都要遵守。因此，承包商除应关注合同条款中的“明文规定”的责任与义务外，也要重视、正确理解、遵守和履行默示条款、默示义务，防范因违反默示条款、未履行默示义务带来的风险和损失。无论承包商的义务如何划分，明确写出的还是默示隐含的，总承包商在实施EPC工程项目中的最主要义务见表4-3所述。

在上述众多义务中，与保证质量、按期完工、提供保证保险等要求明确、边界清晰的义务不同，容易被承包商忽视而引发风险的义务主要核实业主提供的信息与数据等的义务、通知和申请报批义务、警告及安全义务等相关的责任与义务，为此，承包商从合同条款研究到工程项目执行都应给予高度重视，防止相应的风险。

3.承包商的权利

在工程建设项目合同中，特别是在EPC工程总承包项目实施的日常工作中承包商所谓的权利很少，按照FIDIC合同条件的原则和法律、法规承包商主要的权利见表4-4。

4.EPC项目实施中总承包商的主要作用与风险

总承包商（General Contractor），也称之为主承包商。对于不同的主体来说总承包商或主承包商的概念和意义是不同的。对于业主来说，只要他把工程建设合同签给一个承包商（不包括联合体），这个承包商就成为了总承包商；对于承包商来说，如果这个合同项下的工作特别是设计和工程施工工作本公司都能自己完成（因为对外采购工作无论如何是需要的，任何公司不可能自己生产工程项目需要的所有物品），而不需要分包给其他公司，也就没有分包商，没有分包商也就不存在着总承包商，因此，此时承包商不是总承包商而就是一个一般意义上的承包商或主承包商。有分包和分包商时的总承包商和在业主角度意义上的总承包商，其真正的含义可能会完全不同。因为这两种情况的“总承包商”的工作性质、内容、风险等完全不同。

随着社会的进步与发展，社会的分工越来越精细化，任何一个公司都不能独立存在，因此从一个单体公司的需求来说，在工程项目建设时公司要寻求合作伙伴，把一个大工程项目分成几个项目进行分包，因此产生了被称之为“总承包商”的承包商；现代化的建设项目的规模越建越大，一个项目的功能也越来越多样、越来越齐全，有些项目完全不可能由一个公司来完成，因此，项目本身也要求分工合作需要有分包，也要求产生“总承包商”。本书所称总承包商是指有分包和分包商情景的总承包商，当然，即使有分包商时，总承包商也可能承担整个工程项目的一部分（此时承担的就是一个“一般意义”的承包商责任）；另一种情况是总承包商也可能任何一部分工程项目都不承担只是承担管理职责。因此，总承包商的最显著特点一是直接与业主签订合同、直接对业主负总责，二是负责项目管理，特别是对分包商（供货商）的管理。

由上可见，总承包商在EPC工程总承包项目中功能和作用主要是管理，对上进行与业主之间的主承包合同管理，对下进行与分包商之间的分包合同管理，这是总承包商的利润点也是总承包商的风险点。相对于业主和整个项目来说，总承包商对于分包商的任何行为负全责，分包商的任何过失也是总承包商的责任，同时分包商也是承包商一员，业主对于分包商的某些“不当”行为也有权按合同规定干预、制止（如工程安全）。在FIDIC合同条件银皮书第4.4款【分包商】中规定：“承包商应对所有分包商的工作和分包商工作的管理和协调负责，并对分包商及其所有代理人或雇员的行为或违约，如同承包商自己的行为或违约一样地负责”。概括起来，EPC工程总承包项目中总承包商的主要作用和职责有：

1）在投标阶段编制或组织有关分包商（供货商）共同编制投标文件及有关工作。

2）作为总承包商与业主签订工程总承包合同。

3）以总承包商的身份直接履行或行使总承包合同中有关责任、义务或权利，如向业主开具履约保函、预付款保函、质保金保函（视情况），购买合同要求或法律规定的保险，要求业主付款等。

4）以一般承包商的身份实施并完成工程总承包项目中的部分工作（如果有）。

5）作为领导和组织者组织、协调各分包商（供货商）关系，使他们实施并完成设计、采购、施工等总承包合同项下的各项工作。

6）组织、申请工程总承包项目的验收、移交和现场清理等收尾工作。

7）组织对业主违约行为造成损失的索赔（如果有）。

8）组织与业主之间争端的解决、仲裁、诉讼（如果有）。

因此，与一般概念的承包商相比，由于在EPC工程总承包工程项目中总承包商的“特殊功能和作用”带来了总承包商不同的责任和风险。

1）资金的压力和风险。首先，无论总承包商在合同项下是否承担具体的项目实施工作，总承包商都要按合同规定向业主开具以合同总价为基数的预付款和履约以及将来的质保金保函，一般情况下这个时间总承包商尚未与分包商、供货商签订分包或供货合同，也就是说此时在这方面总承包商不能得到分包商、供货商任何支持和帮助，因此这就要求总承包商有一定资金实力或信誉。第二，一般情况下，在国际EPC总承包工程项目中，按合同规定总承包商在获得业主的项目预付款后的很长一段时间总承包商很难拿到工程项目的合同款，无论是供货款还是工程款。这是因为国际工程总承包合同的付款条件是业主在预付款之后，供货款或是按FOB还是CIF，或是按DDU或DDP条件支付（相应的部分或全部）甚至其他更长的时间节点，这就意味着在承包商发货离港、货到现场甚至很长一段时间后才获得业主的付款；而工程施工款无论是按工程量还是里程碑为条件付款，也属于“见量（见物）”付款，总之，结论是收到业主付款的时间较晚。然而，在不同的国家、不同的行业中，分包商、供货商要求总承包商的付款条件却不同，例如在中国，供货商要求的预付款比例高，另外还有过程中的材料款、进度款、发货款等种类；而施工分包商在形成工作量之前也有启动款、材料款的要求。因此，总承包商需要有很大的“垫资”能力，能够抵御较大的资金压力和风险。

对此，总承包商事先应有充分的认识，及早做好资金方面的准备。

2）知识局限性的风险。一般来说，一个国际EPC工程总承包项目各类工作涉及的范围广，仅工程项目本身涉及的专业技术知识就已经很多，而且还会涉及国际贸易、国际金融、国际法等因素和知识，作为工程总承包商在知识面、知识结构等方面面临着巨大的挑战、压力和风险。

对此，首先，总承包商应该积极储备开展国际工程项目所必备的人才，加大培养、引进力度，形成开展国际工程项目人才的基本架构；其次，对于通用型人才和知识，如国际法、国际贸易、税务等，应与专业机构建立长期合作关系或雇佣关系，解决自身的短板同时也要防止自身机构臃肿，这其中也包括在工程项目所在国当地聘请有关机构或人士做专项服务或指导；第三，对于专业技术很强的工作，积极寻求业务能力好、合作意愿强、配合积极的专业公司深度合作、利益共享，但要注重对这些公司的管理与协调，努力做到各环节的工作“无缝连接”，同心协力。

3）局部过失造成全局性损失的风险。由于工程总承包项目涉及面广，工程子项繁多，而且现代工程项目特别是带有流水性作业的工业类项目，任何一个环节出现问题会导致全系统瘫痪。因此面对众多的分包商、供货商、众多的子项，任何一个单位、任何一部分的质量缺陷、工期延误都会带来业主按合同以单位工程甚至整个过程为基准的惩罚，而此时作为总承包商却只能就具体违约子项要求责任当事人就该违约事项赔偿，甚至罚款，但赔偿、罚款的基准是该事项或者是造成该事项违约责任方的“分项责任”（最大额度为该分项的合同总额）。因为工程建设项目合同双方的责任是有限责任，是直接责任而不包含间接责任、连带责任（在后面章节中会讨论“有限责任问题”），即总承包商责任与分包商责任的不对等，造成分包商的失误后果给总承包商带来成倍的损失风险。例如，某一电力室因一个开关柜安装延误致使该电力室不能按期交付，导致整个工程不能按时试车及考核，使合同工期延误1周。业主因工期延误按合同规定对总承包商罚款合同总额0.5%，但总承包商对该电力安装公司的延期罚款可能是该工段合同价格的X%，最多是该分包商合同总额的X%，而且这个X值应该是一个合理的数而不可能是无限大。而最重要的是对分包商罚款的基数与总承包商相比，往往是差别巨大。从这个角度上讲，分包商的责任是“有限责任”，而总承包商的责任是“无限责任”或者说总承包商会因分包商的责任事故而承担“倍增性连带责任”，而且这种风险甚至损失，从法理上无法转嫁出去，不存在着风险分担的可能。

这个问题是工程总承包过程常见的难点问题，也是工程总承包商的一个“痛点”，从理论上讲没有根本的解决办法。对于这种风险的防范，总承包商能够也应该做到的是：促使与分包商的真诚合作，利益特别是长期利益共享；加强协调，有效沟通；强化对分包商的全方位、全过程的管理，杜绝“以包代管，一包了之”。

4）管理跨度和深度大的风险。作为EPC工程项目总承包商要对设计、采购和施工三大类“行当”的管理负总责，从专业技术和专业管理的角度其跨度都很大。首先，由于是三个“完全不同”的行业，其人员组成、技术要求和标准规范、作业流程和习惯、管理方法等重要因素差别很大。其次，设计和施工这两部分自身的专业面和跨度也很大，设计中有工艺、设备、电气、土木、供水排水、采暖透风、总图运输等众多专业；在施工中有基础施工、框架混凝土施工、滑模和导模混凝土施工、建筑装饰装修、钢结构施工等；安装工程有机械设备安装、电气设备安装等作业。要做到全方位、全流程管理，管控难度可想而知。而采购工作因采购的设备、材料是五花八门、种类繁多且很多设备的采购更需要专业技术知识和贸易特长。第三，这三大类“行当”在EPC工程总承包项目的管理流程上又是相互作用、相互制约。以工业类EPC工程项目为例，没有基本设计就不能开始采购，而基本设计需要业主批准；没有采购又不能开展详细设计（施工图设计），而很多详细设计也需要业主批准，没有详细设计工程现场就不能土建施工；没有土建施工的完成，没有采购设备并运达现场又不能安装等一系列连环且相互作用的环节，其技术管理、安全管理、进度管理、商务管理、物流管理、人员管理等管理的广度和难度是很大的。与此同时，无论是设计还是施工管理者的技术和管理水平达不到一定的深度又很难有效地进行相应的管理。总之，在EPC工程总承包项目中，管理风险是其中最大的风险，工程管理工作是总承包商在EPC工程总承包项目中最重要的工作。

应对在EPC工程总承包项目中的管理风险，作为工程总承包商首先要切实做到认识到位，无论是施工企业出身的总承包商，还是设计公司出身的总承包商，或是供货商出身的总承包商，首先要努力“放弃”因为自身所固有的特长和“喜好”，不要过于投入于设计、采购或施工中的任何一个方面，全面、系统、深入地做好EPC之外的第三个词M——管理（Management）。第二，作为承包商的领导者代表承包商这个群体做好与业主的沟通与协调，特别是设计成果的审查、修改与变更，供货产品的质检，现场施工的质量、进度与安全等方面的协调与控制。第三，做好对各分包商的组织、协调与管理，这一部分将在下一节中讨论。