二、转化犯概念的辨析
1.转化犯不包括事实转化
刑法理论界不少学者主张，事实转化或自然转化是转化犯的一种，属于广义的转化犯。有的认为，转化犯包括法定转化犯和自然转化犯，其中自然转化犯是指法律虽然没有明确规定，但在社会生活中确实普遍存在的转化犯情况，如李某在实施伤害王某的过程中，改变伤害故意为杀人故意，并实施了杀人行为，发生伤害罪向杀人罪的转化。[52]还有的认为，事实转化是转化犯的新视野，包括故意犯罪间转化、过失犯罪转化为故意犯罪、故意犯罪转化为过失犯罪、过失犯罪间转化。[53]
刑法实务界也有法官提出了转换定罪规则和罪名转换规则。所谓转换定罪规则是指，危害行为在形式或外观上符合某一特定的犯罪构成，但在罪质层面却呈现较大的差异性，有必要转换定罪，以体现罪刑相当原则的基本要求。转换定罪规则的适用对象与条件包括以下三个方面。（1）从危害行为的外部特征观察，其在人们的一般观念上、经验上通常对应一个典型的犯罪构成及罪名。（2）从危害行为的罪质层面剖析，危害行为与其对应的典型犯罪构成之间存在显著不同之处。（3）从罪刑关系方面审酌，如果疏于犯罪构成的内部甄别和细节比对，以只要表面符合特定犯罪构成特征就以该罪定罪量刑，其结果必然会罪刑明显失衡。转换定罪规则的适用规程与标准包括：主要罪质特征完全契合，犯罪构成要件整体该当，罪刑关系得到有效平衡。转换定罪规则的适用限度与限制包括：只有在“主要罪质缺失”或者“罪量明显过剩”等几类罪质不符缺陷的时候，才能作为救济手段补充适用。“罪量明显过剩”只能按照经验法则，以一般人的认识水平与感知为标准，就具体个案做具体判定。[54]
所谓罪名转换规则是指，在刑法典的涵摄下，当法条适用出现竞合而又无立法上明文规定转化犯的情况下，司法人员以犯罪事实和法条规制的综合考量为基础，合理合法地选择适用罪名的规则。持该论者指出，当法律并无明文规定某种犯罪情形为转化犯时，就需要在司法层面适用罪名转换规则，由法官基于法条和事实对个案做出最优化的法律选择和刑罚配置。从一定意义上讲，转化犯正是司法层面罪名转换规则在立法中的正当根基，而罪名转换规则也正是在司法层面对立法中法定转化犯的有益补充和体现。立法中的转化犯和司法中的罪名转换规则二者辩证统一，相辅相成，保障充分实现刑事法治的公平与公正的宗旨。[55]
笔者认为，转换定罪规则和罪名转换规则都是事实转化的新表述方式。转换定罪规则是针对所谓“边际危害行为”（即行为特征相对远离典型犯罪构成的核心范围，通常游离于数个相似犯罪构成的边际之间）提出来的，包括主要罪质缺失、罪量明显不足、主要受害法益与罪名不符，以及罪量明显过剩等几种表现。罪名转换规则只是针对立法上没有设置为转化犯而司法上需要转换罪名的情形，即罪量明显过剩。在一定程度上说，上述两种规则都是司法实践经验上升到刑法理论的具体体现，具有相当的合理性。但是，这实际上是由于某些犯罪没有设置转化犯，司法实践中不得不采取变通措施。
笔者认为，转化犯仅指法定转化犯，不包括事实转化。一方面，转化犯是根据刑法典中的转化型抢劫罪所提出来的，在很大程度上是对刑法规范的注释，但是从刑法规范中抽象出来的转化犯并不缺乏独立的品质。而事实转化则是在行为的动态发展过程中，由于各种原因而发生的犯罪性质变化。但是，发生事实转化的原因太多，包括另起犯意、犯意升高等，在处理时直接按照相关理论解决即可。例如，有的学者提到故意犯罪之间的事实转化，包括故意伤害罪向故意杀人罪的转化。这种情况完全可以按照犯意转化的相关理论来解决。首先，如果行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为，那么按照“重行为吸收轻行为”的原则来处理。其次，如果行为人在实施犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化，那么按照“犯意升高者，从新意（变更后的意思）；犯意降低者，从旧意（变更前的意思）”的原则来处理。[56]
另一方面，如果认为转化犯也包括事实转化，则将极大地动摇罪刑法定原则。罪刑法定原则的实质侧面就是要求刑法规范必须具有明确性。而事实转化必然无法在刑法典中全部列举出来，并发挥指引作用。作为行为规范，刑法规范本身的不明确性将导致行为人对国家的刑法立场产生模糊认识，甚至回到“刑不可知，则威不可测”的状态。作为裁判规范，刑法规范本身的不明确性也将导致法官在对行为进行认定时无所适从，甚至因缺乏清晰规定而肆意裁判。相反，法定转化犯的设置，尤其是转化型杀人和转化型伤害，能够有效地避免定罪量刑的不明确。更进一步说，现行刑法对转化犯的规定仍然存在某些不确定之处，无论是一般民众还是专业人士理解，在构成要件上缺乏明确性[57]，需要予以进一步规范。
2.转化犯不同于准犯
准犯的概念来源于大陆法系刑法，大陆法系刑法学者将事后抢劫罪和昏醉抢劫罪归纳为准抢劫罪，并进而提出准犯的概念。我国刑法中也有准犯的概念，但是，对于准犯的定义和准犯与转化犯的关系，刑法学界存在较大的分歧，主要有以下几种观点。
有的论者将准犯与转化犯完全等同起来，认为准犯是指符合某一基本构成要件的行为，由于行为情状的特殊而使其社会危害性升高到另一个基本犯的危害程度，因此刑法准许适用危害性更高的基本犯以定罪量刑。比如，1979年刑法第153条规定的转化型抢劫罪。[58]有的论者将准犯与转化犯完全对立起来，认为准犯的性质是对不完全符合标准犯的犯罪通过立法推定以标准犯论处，从而解决司法实践中某些似是而非的犯罪的法律适用问题。而转化犯的性质是对实施此罪时出现超出这一犯罪的主客观构成事实，而完全吻合彼罪的犯罪构成，从而以彼罪论处的情形。因此，准犯属于犯罪构成论的问题，而转化犯则属于罪数论的问题，两者加以区别有利于刑法理论的科学性。[59]还有的论者完全否认准犯而肯定转化犯。一种意见认为，准犯在外国刑法理论中使用的范围比较混乱，不足可取。[60]另一种意见认为，我国刑法中只有准行为而没有准犯罪，如间接走私是“走私犯罪的一个重要环节”而“不具有典型的走私罪的特征”[61]，因此，间接走私又称为准走私。[62]
笔者认为，从产生依据来看，准犯与转化犯都是根据转化型抢劫罪所提出来的概念，但是，从接受程度来看，转化犯更加通俗合理，已经广为刑法理论界和实务界所接受，并逐步形成了理论体系，而准犯则鲜为人知，还没有细致的理论探索。另外，对于准犯的具体定义，不同学者进行了不同界定，还没有达成基本共识，不过，即使是肯定准犯概念的学者，也没有否定转化犯的概念。因此，应该积极肯定转化犯的概念。
3.转化犯与法律拟制、注意规定的关系
（1）法律拟制、注意规定的区分及其弊端。法律拟制最早出现在罗马法中。大陆法系和英美法系都广泛承认法律拟制。在大陆法系中，法律拟制是指有意地将明知为不同者，等同视之。法学范畴内的拟制可分为作为判决理由的拟制、应用于法学学术中的拟制以及立法技术手段的拟制。[63]在英美法系中，法律拟制作为一种假设，是把即使虚假的当作真实的，可以改变法律规范运行的法律推理，从而间接地实现其他目的。[64]我国历代刑法中既有刑罚拟制，又有犯罪拟制，其中犯罪拟制可分为三类，即将此罪拟制为彼罪、将无罪拟制为有罪、将有罪拟制为无罪。[65]
法律拟制的特点是，导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：其一，形式上的（外在的）理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；其二，实质上的（内在的）理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。[66]有的学者将现行刑法中的法律拟制归纳为四种形式：将此罪拟制规定为按照彼罪处理，将数罪拟制规定为按照一罪处理，将一罪拟制规定为按照数罪处理，将原本不符合某犯罪构成的行为拟制为按照该犯罪处理。[67]有的认为，法律拟制主要包括构成要件拟制和罪数拟制，其中，构成要件拟制分为客观要件拟制、主体要件拟制和多要件拟制。罪数拟制分为典型数罪拟制为一罪处断、实质一罪拟制为数罪处断、处断一罪拟制为数罪处断。[68]一般认为，我国现行刑法中的法律拟制数量不少，其中包括刑法第196条第3款、第267条第2款、第265条、第289条、第362条等。[69]
注意规定是在刑法已做基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。注意规定具有两个基本特征。其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置或者删除注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。其二，注意规定只具有提示性，其表示的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。有的认为，注意规定主要包括提示构成要件的注意规定、提示共犯的注意规定、提示罪数的注意规定，其中，提示构成要件的注意规定分为提示客观要件的注意规定、提示主体要件的注意规定和提示主观方面要件的注意规定。[70]我国现行刑法中的注意规定数量不少，其中包括刑法第156条、第183条、第272条第2款、第287条等。[71]
但是，对于刑法第292条第2款、第238条第2款后段、第248条第2款等个别条款，究竟属于法律拟制还是注意规定一直存在较大争议，无法形成一致意见。
对于刑法第292条第2款规定的聚众斗殴致人重伤、死亡的转化为故意伤害罪、故意杀人罪，一种观点认为，这属于法律拟制，否则聚众斗殴行为人过失造成死亡结果的只能按照过失致人死亡罪定罪处罚，法定最高刑为7年，导致与多次聚众斗殴、持械聚众斗殴等应适用的3年以上10年以下法定刑之间产生明显不公平，但是，鉴于聚众斗殴的特殊性，只应对直接造成重伤、死亡的斗殴者和首要分子认定为故意伤害罪、故意杀人罪；在不能查明死亡原因的情况下，对首要分子可以故意伤害罪、故意杀人罪论处。[72]另一种观点认为，这属于注意规定，聚众斗殴过失致人死亡，当然应定故意伤害致人死亡，可以按照故意伤害罪论处。[73]类似的争论还发生在刑法第238条第2款后段规定的使用暴力非法拘禁致人重伤、死亡的转化为故意伤害罪、故意杀人罪，有的论者甚至认为，只有将之理解为“注意规定加法律拟制”，才能得出合理结论。[74]
笔者认为，聚众斗殴过失致人重伤的，只能按照过失致人重伤罪定罪，法定最高刑为3年，而聚众斗殴不包括重伤结果，多次聚众斗殴、持械聚众斗殴等的法定刑幅度为3年以上10年以下有期徒刑，如果认定过失致人重伤罪，那么就会产生明显的不公平。因此，将刑法第292条第2款理解为注意规定的确存在问题。但是，将刑法238条第2款理解为法律拟制，同时又强调不能单纯以结果定罪，而应根据不同的主体来区分是否符合法律拟制的条件，的确又让人觉得自相矛盾，而且这种法律拟制的例外补充似乎已经不断向注意规定来靠拢。
另外，刑法第248条第2款规定：“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。”有的学者认为，该款是注意规定而不是法律拟制。[75]同时，从文义上理解，这里的前款应该包括刑法第248条第1款后段。而第1款后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”该学者同时认为，该款属于法律拟制。[76]那么，监管人员指使被监管人殴打或体罚虐待其他被监管人致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。不过，监管人员指使被监管人殴打或体罚虐待其他被监管人致人伤残、死亡的，先后属于注意规定和法律拟制，这就总会让人觉得在形式上存在混乱，不容易理解。
此外，法律拟制难以应对处理复杂的共同犯罪问题。例如，对于未满14周岁的未成年人甲教唆已满18周岁的成年人乙实施转化型抢劫的，如果认为按照法律拟制，甲、乙均构成转化型抢劫罪。例如，有的认为，拟制规定是立法上做出的不可反驳且具有可接受性的立法决断，适用与否，法律适用者并没有自由决断的空间。换句话说，在逻辑三段论中，拟制规定是立法上已经确立的大前提，法律适用者只能对案件事实（小前提）做出判断，看其是否能涵摄于大前提之下，而不能推翻大前提。[77]但是，众所周知，甲明显不能作为转化型抢劫罪的犯罪主体，那么甲就没有相应的出罪途径。
由此可见，将一些刑法法条进行绝对的注意规定和法律拟制的二元化区分，以机械的静态划分来应付多变的动态情形，是存在较大不易克服的缺陷的，而且容易陷入概念之争的泥淖中无法自拔。
（2）转化犯独立于法律拟制、注意规定的必要性。转化犯与法律拟制、注意规定之间存在诸多交叉竞合之处，有些转化犯条款可能属于法律拟制或注意规定。转化犯条款中属于法律拟制的包括刑法第238条第2款、第247条、第248条、第269条，转化犯条款中属于注意规定的包括刑法第333条第2款。
虽然转化犯与注意规定和法律拟制之间存在较大的交叉竞合，但是仍然有独立存在的必要。首先，注意规定和法律拟制是对条文性质的界定，而转化犯是对犯罪情况的应对。其次，注意规定和法律拟制的区分只是静态的，而转化犯的设立是动态的。当面临自首、共犯等总则性问题和具体罪名适用等分则性问题时，单纯依靠注意规定和法律拟制的区分是不足以解决的。再次，注意规定和法律拟制的区分也存在一些不易克服的缺陷，其中表现明显的是刑法第292条第2款，如果将刑法第292条第1款后段直接理解为转化犯，就避开了这种争论，并进而根据共同犯罪理论和具体案件情况来判定转化的范畴。最后，转化犯作为一种犯罪形态，在罪数论上具有独立的价值。
此外，转化犯与法律拟制之间还可能存在交叉竞合。案例：陈某华携带多用途小刀在马路上走，见被害人沈某某单身路经此地，遂起歹念，乘被害人沈某某不备抢得手提塑料袋一只（内有人民币80余元及公交预售票等物）逃跑，之后被害人沈某某大声呼叫，恰遇包某某等人路过进行追捕，陈某华见状即用携带的多用途小刀向追捕人员刺击，被追捕人员围堵后又将刀顶在自己的腹部，后公安民警在过路群众的帮助下将其抓获。[78]在本案中，陈某华具有转化型抢劫罪和携带凶器抢夺两个情节，构成转化犯与法律拟制的竞合（携带凶器属于法律拟制，并非转化犯，下文再进行分析）。笔者认为，应该以一个较重的情形作为定罪情节，以另一个较轻的情形作为量刑情节，在综合评价基础上，确定相应的量刑幅度，并在此量刑幅度内予以从重处罚。由于转化型抢劫罪与携带凶器抢夺的法定刑适用都相同，本身似乎看不出哪个更重，不过，转化型抢劫罪还可以适用刑法第263条的情节加重犯和结果加重犯，因而可以认为更重。