12 利用信息网络发布招嫖信息的司法认定

——贾某等非法利用信息网络案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初2344号刑事判决书

2.案由：非法利用信息网络罪

【基本案情】

贾某自2013年5月起建立网站，为介绍卖淫行为在网络上进行推广并从中牟利。梁某其后也接手该业务，并新建网站继续上述行为。2015年11月起相关行为被规制为犯罪后，二被告人仍继续经营。后李某、郭某加入。贾某在自己经营网站的同时，为其余三人的网站提供技术支持，并从三人的推广获利中提成。贾某、梁某、李某、郭某亦彼此帮助进行推广并分享盈利。因帮助在北京市朝阳区甲公寓等地介绍卖淫的行为在网络上进行推广，四人于2018年6月26日被北京市公安局朝阳分局抓获归案。

【案件焦点】

1.本案被告人发布的招嫖信息是否属于非法利用信息网络罪中的“违法犯罪信息”；2.涉案行为是否属于非法利用信息网络罪中的“情节严重”。

【法院裁判要旨】

北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人贾某、郭某、梁某、李某违反国家规定，利用信息网络为违法活动发布信息，情节严重，已构成非法利用信息网络罪，依法应予惩处。

关于管辖问题。本案属于网络犯罪案件，同时存在多个犯罪地，按照相关处理意见，可由最初受理的公安机关立案侦查，并由相应的法院受理。故北京市朝阳区人民法院具有管辖权。

关于“情节严重”尚无相应司法解释予以明确。但本罪入罪初衷在于对抗网络空间内的犯罪预备行为，这一点决定了对于本罪罪量因素应从信息的传播面大小、引发违法犯罪活动的可能性高低等方面，结合网络犯罪的技术特征来予以考量。基于本案证据，法院认定本案构成“情节严重”，应予以追究刑事责任。

关于溯及力问题。《刑法修正案（九）》自2015年11月开始实施，按照刑法溯及力的要求，之前的行为不予评价。本案中，四被告人的行为或延续至本罪设立之后，或发生于本罪设立之后的，法院将之作为对被告人定罪量刑的基础并无不妥。

关于共同犯罪问题。被告人贾某为其余三被告人设立网站提供技术支持，并从三人的推广获利中提成，同其余三被告人各自构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人贾某及网站具体负责者均存在实行行为，不再区分主从，但法院量刑时考虑到被告人贾某作为关键技术持有者，地位相对较高，作用相对较大，获利相对较多，对其判处较重的刑罚。

北京市朝阳区人民法院作出判决如下：

一、被告人贾某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币十万元；

二、被告人梁某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币八万元；

三、被告人郭某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币八万元；

四、被告人李某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币七万元；

五、扣押之手机及电脑均由扣押机关予以没收；银行卡内如有余额，折抵各自罚金。

【法官后语】

非法利用信息网络罪为《刑法修正案（九）》增设的罪名，行为人利用信息网络“设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组”“发布违法犯罪信息”“为实施违法犯罪活动发布信息”，情节严重的，构成本罪。另根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第八条第二款之规定，利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，以非法利用信息网络定罪处罚。本案的难点在于对非法利用信息网络罪以及上述司法解释规定的解读和适用。

第一，本罪中的“违法犯罪”不包含一般违法行为。本罪的立法目的是规制犯罪链条中处于上游的、利用网络实施的犯罪预备行为。根据刑法学基本理论，只有犯罪行为的预备行为才可成立犯罪，一般违法行为的预备行为不可能成立犯罪。因此，本罪所服务的下游违法行为是具有法益侵害性的犯罪行为而非一般违法行为。

第二，“发布招嫖信息”应服务于介绍卖淫的犯罪行为。司法解释第八条是关于“引诱、容留、介绍卖淫罪”的解释，故该规定中的利用信息网络发布招嫖信息针对的是介绍卖淫的行为，其实质是利用信息网络实施的介绍卖淫的预备行为。如果有证据证明行为人与介绍卖淫者存在共谋或继续实施了介绍卖淫的行为，则应以介绍卖淫罪定罪处罚。因此，利用信息网络发布招嫖信息，其服务的下游违法行为是介绍卖淫行为，方成立非法利用信息网络罪。当然，公诉机关不需要证明下游行为已构成介绍卖淫罪，证明其具有介绍卖淫的行为外观即可。

第三，非法利用信息网络“情节严重”的考量因素。本罪“情节严重”认定标准，需要充分考虑非法利用信息网络罪的立法情况以及网络犯罪的特性来进行确定，具体可考量以下几个方面。

（1）下游犯罪性质的严重程度。非法利用信息网络罪服务于下游的犯罪行为，因此下游犯罪性质的严重程度关系到行为的危害程度。

（2）信息发布数量、网站、通讯群组设立数量。非法利用信息网络罪在立法上限定了犯罪的方法。因此，行为人实施特定行为的次数，如发布违法犯罪信息的条数、设立用于犯罪活动的网站、通讯群组的数量，是衡量“情节严重”的重要指标。

（3）传播范围、扩散速度。非法利用信息网络犯罪中，行为人利用网络技术优势使违法犯罪的信息以低成本迅速大面积传播，其危害性不断累积至刑事可罚的程度，从而构成本罪。因此，点击量、转发量、扩散速度等是衡量其危害性的重要指标。

本案中，行为人贾某等人在网站上发布招嫖信息，其服务的下游违法行为是介绍卖淫的犯罪行为，从发布信息的网站数量、信息的传播面大小等方面判断行为人非法利用信息网络的行为达到“情节严重”的入罪标准，最终法院以非法利用信息网络罪对行为人定罪处罚。

编写人：北京市朝阳区人民法院 张小旭 刘砺兵