一、合规性

1.合规性的含义

从私法自治的角度说，合同就是当事人之间针对特定交易事项的“规则”和“法律”。当事人之间订立合同的基本目的是以书面条款的形式来固定双方关于合同交易事项的若干规则，且这些规则应具有法律的约束力，按照规则履行义务和行使权利的一方，其行为及要求的正当性能够被法律所认可。而违反规则的一方，其行为将遭到法律的否定性评价，守约一方可以按照合同的约定追究违约一方的法律责任，且这种追责以国家强制力作为保障。而当事人之间的约定要具有法律的约束力，就必须符合法律的规定。若一份合同不符合法律的规定，任凭其表述如何精准华丽、结构如何完美、条款如何齐备，都无法具有法律上的约束力，难免沦落为摆设。因此，律师审查合同的首要标准就是要保障合同的合规性。《中央企业合规管理指引（试行）》（国资发法规〔2018〕106号）第二条第二款规定：“本指引所称合规，是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。”由于本书所讨论的合同审查限于适用中国法律的市场主体之间的合同，因此暂不涉及国际条约和国际规则。参照前述规定，本书所讨论的合规性包括三个方面的含义：

（1）排除无效情形

合同无效，包括合同整体无效和个别条款无效。《民法典》第一编第六章第三节规定的五种情形就属于合同整体无效，包括：第一百四十四条“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”。第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”，其中尤其要注意的是第一百五十三条第一款规定的情形，即“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条也规定：违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。关于“违反法律、行政法规的强制性规定”，在实践中，应当进一步注意的是：首先，认定合同无效的依据只能是法律和行政法规的强制性规定，行政规章、地方性法规的强制性规定不能否定合同的效力；其次，该强制性规定应为效力性强制规定，而非管理性强制规定。管理性强制规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规定将导致合同无效的规定。效力性强制规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规定，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。前者的立法目的在于否定该行为的法律效力，后者的立法目的在于防止该类行为的发生。

此外，《民法典》还对个别条款的效力进行了规定，如第四百九十七条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”第五百零六条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

律师在审查合同时，首要的工作就是排除合同的无效情形。如果是合同整体无效，则无需进行修改，直接告知委托人该合同属于无效合同。若是合同个别条款无效，则将该无效条款进行删除或修改即可，比如对于超过20年期限的租赁合同，将租期修改为20年以内即可。

（2）符合法律法规、规章、政策及行业准则

排除无效情形，只能解决合同不具备法律效力的问题，却不能排除当事人的违法责任问题。因此，必须进一步审查该合同是否符合法律法规的规定，此处所称的法律法规，泛指法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及党的政策、行政政令等带有管理性的各种规则、规范和要求。违反这些规则、规范和要求，可能会给当事人带来行政处罚、行政处分或党纪处分的风险。比如，违反规定将施工资质借与他人使用的行为可能会给当事人带来行政处罚，未按照规定进行评估而对国有资产进行处分的行为可能会给当事人带来行政处分，在国家明令禁止政府用房出租的情况下擅自将政府用房对外出租则可能会给当事人（或其负责人）带来党纪处分。关于此类风险，本书中已多处提及并举例分析，此不赘述。但需要明确的是，这些风险都是律师在审查合同过程中应当及时发现并提示当事人进行整改或修正的事项。

（3）符合单位内部规定

所谓内部规定，主要是针对单位主体而言，包括章程及内部管理制度等。公司有其章程，单位也有其管理制度，违反章程或管理制度所签订的合同，对外而言其效力不一定会被否认，但一方面可能会导致相关利益主体对合同效力提出质疑（如其他股东行使撤销权），另一方面也极有可能导致当事人的负责人遭受内部追责（比如子公司未按照母公司的规定程序签订合同，很可能会导致子公司的负责人受到母公司的追责）。律师在审查合同过程中，尤其是在为常年服务的客户审查合同时，应当尽可能地掌握这些内部规定，帮助当事人（及其负责人）避免此类风险，这不仅是律师尽责的表现，也是获得当事人信任和依赖并维系长期法律服务关系的重要保障。

2.合规性审查要点

上述所分析的是合规性的内涵，具体到对合同的合规性审查时，重点审查以下几个方面的合规性：

（1）主体的合规性

合同主体的合规性，是指合同主体应当具备签署该合同的能力和资质。所谓能力，主要是指主体的行为能力，如果合同主体不具备相应的行为能力，则其所签署的合同效力便存在瑕疵，可能面临无效或被撤销的法律风险。比如政府机关作为保证合同的主体就属于违法，合同无效。所谓资质，主要是指合同主体所应具备的从事某种行为的特定资格，这些资格一般通过行政许可而取得，比如施工资质、评估资质、鉴定资质等。如果不具备相应的法定资质，即使合同效力本身不受影响，也会影响到合同目的的实现（如无法达到相应的服务水平，或者提供的服务产品不能具备法定的效力等）。至于具体的审查方法，可参照本书第七章相关内容进行审查。

（2）内容的合规性

合同内容的合规性，主要是指合同的交易内容应当符合法律法规的规定。既包括交易整体的合规性，也包括个别交易条款的合规性。具体应当结合前述第一部分“合规性的含义”的内容来进行审查。

（3）程序的合规性

合同程序的合规性，主要是指合同签订程序应当符合法律法规规定的程序，否则可能会影响合同的生效或者有效。比如对于应当经过有关机关审批或登记的合同，应当审查该合同是否履行了相应的手续。对于应当通过招投标形式履行的合同，应当审查其是否履行了招投标程序，如果没有履行招投标程序，则合同可能无效，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程施工合同应认定为无效。对于应当履行必要内部程序的，应当审查是否履行了内部程序，比如在股权转让合同的审查过程中，就应当审查公司内部是否已经就股权转让事宜做出决议，其他股东是否已放弃优先购买权等。此外，在政府采购的场合，《政府采购法》规定应当在中标通知发出后30日内签署采购合同，若当事人超出该期限，则构成对合同签订程序的违反。