境外金融机构投资境内商业银行的路径和监管框架分析

杨颖菲 吕威[11]

一、中国银行业对外国投资者的逐步开放态势

相比于其他金融行业，我国较早地放开了银行业的外资准入。2018年版的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》删除了对于银行业外资准入的比例限制。[12]从政策环境上看，近几年来，中国银行业对外国投资者的开放幅度呈逐渐放开趋势，主要体现在以下三个方面：

其一，比例逐步放开。2018年8月以前，境外金融机构[13]投资中资商业银行适用“单一20%，共同25%”的比例限制，2018年8月，中国银行保险监督管理委员会（以下简称“银保监会”）废止《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，取消前述比例限制，但需注意的是，若不同类型的商业银行对其单一股东的投资比例另有限制的，仍应遵守该等限制；

其二，外资银行可以开展的业务类型逐渐增多。例如，2018年4月以后，外商独资银行、中外合资银行可以依法开展代理发行、代理兑付、承销政府债券业务，而无须获得国务院银行业监督管理机构的行政许可；

其三，外国银行在中国的商业存在形式更加多样化。外国银行不仅可以直接以境外母行作为投资主体投资境内商业银行，还可以通过在中国设立的法人银行对境内商业银行进行投资。

二、境外金融机构投资中国境内银行的路径

根据商业银行的不同类型，境外金融机构可通过新设、增资入股、受让老股等形式直接投资境内银行。

银保监会对中国的商业银行进行分类管理，具体分为：（1）外资银行，包括外商独资银行[14]、中外合资银行、外国银行分行和外国银行代表处；（2）中资银行，包括国有控股大型商业银行、股份制商业银行、城市商业银行等；（3）农村中小金融机构，包括农村商业银行、农村合作银行、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等。投资不同类型的商业银行，其股东的资质要求有所不同。下文将根据外方选择的投资标的的类型不同，而从法律适用、外方股东资格要求、监管审批等展开叙述。

（一）投资外资银行

如前文所述，中国境内的外资银行包括外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行和外国银行代表处。

1.法律适用

设立或投资外资银行，除需要遵守《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》《商业银行股权管理暂行办法》《商业银行公司治理指引》等银行业的一般性法律法规外，更多地适用对于外资银行的特殊性规定，主要包括《中国银保监会外资银行行政许可事项实施办法》（2019年修订，以下简称《外资银行许可办法》）和《中华人民共和国外资银行管理条例》（2019年修订）及其实施细则。

2.外资银行的外方股东资格要求

根据《外资银行许可办法》，按照设立外资银行的类型不同，外方股东的资格要求也有所不同，具体归纳如下：

3.投资外资银行的监管审批

根据以新设、增资入股、受让老股不同方式投资外资银行过程中涉及的不同事项，需要分别获得相关银保监部门的核准：

（二）投资中资银行或农村中小金融机构

相比于外资银行，目前内资银行在境内开展业务更为灵活。例如，外国银行分行只可以吸收中国境内公民每笔不少于50万元人民币的定期存款[15]；而内资银行在吸收中国境内公民存款时则不存在最低存款金额的限制性规定。2018年8月，银保监会修改了境外金融机构入股中资银行和农村中小金融机构的相关规则，对外国投资者而言，无疑是重大利好。

1.法律适用和监管体制

银保监会于2018年8月17日作出《关于废止和修改部分规章的决定》，废止了原《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》（2003年12月31日施行）。此后，境外金融机构入股内资银行应当按照入股时该内资银行的机构类型实施监管，而不再区分入股的内资银行为上市或非上市内资银行。具体而言：

举例而言，若境外金融机构拟入股城市商业银行的，仍应按城市商业银行这一机构类型实施监管；就适用法律而言，需适用境内中资银行的相关规定和关于城市商业银行的特别规定，而非适用外资银行的监管规定；就监管机构而言，仍然由原城市商业银行的银保监部门监督管理。

2.境外机构股东资格

（1）境外股东性质

根据《中国银保监会中资商业银行行政许可事项实施办法》（2018年修订，以下简称《中资银行许可办法》）的规定，投资中资银行的，境外股东需为境外金融机构。

根据《中国银保监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》（2018年修订，以下简称《农村中小金融机构许可办法》）的规定，投资农村商业银行、村镇银行等农村中小金融机构的，境外股东需为境外银行。

（2）入股中资银行和农村中小金融机构的具体股东资格要求

根据《商业银行股权管理暂行办法》《中资银行许可办法》《农村中小金融机构许可办法》的相关规定，入股中资银行和农村中小金融机构的股东资格要求具体归纳如下表所示，其中包括针对商业银行股东的一般性要求，亦包括仅针对境外金融机构入股的特别要求：

3.投资中资银行和农村中小金融机构的监管审批

外资投资不同类型的中资银行和农村中小金融机构，需受到不同层级的银保监部门的审批，具体的审批机关根据投资方式的不同而略有不同：

（1）新设

（2）增资入股

（3）受让原股东持有股权

4.外资入股中资银行和农村中小金融机构的持股比例限制

根据原《中资银行许可办法》、原《农村中小金融机构许可办法》的规定，单个境外金融机构及其关联方作为发起人或战略投资者向单个中资商业银行、农村商业银行以及作为战略投资者向单个金融资产管理公司的投资入股比例不得超过20%、多个境外金融机构及其关联方投资上述机构入股比例合计不得超过25%。2018年8月修订的《中资银行许可办法》《农村中小金融机构许可办法》均取消了该等比例限制。但需注意的是，若不同类型的商业银行对其单一股东的投资比例另有限制的，仍应遵守该等限制（详见下文）。

5.外资入股中资银行和农村中小金融机构的其他限制

除前述针对境外股东的特殊限制外，境外金融机构在投资中资银行和农村中小金融机构时，还需遵守以下几方面的限制性规定。但需注意，以下限制性规定系内资股东和境外股东均须遵守的行业限制性规定，并非仅针对境外股东的特殊要求。

（1）针对投资入股中小商业银行单一股东持股比例的特别规定：一般不超过20%

原银监会办公厅于2010年4月16日下发的《关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》规定：“（二）主要股东包括战略投资者持股比例一般不超过20%。对于部分高风险城市商业银行，可以适当放宽比例。”中小商业银行通常包括除国有控股大型银行外的其他内资银行，因此，如投资国有控股大型银行的，无持股比例限制，而投资股份制银行、城市商业银行等中小商业银行的，目前仍然需要适用前述20%的比例限制。[16]

同时，根据《商业银行股权管理暂行办法》第六条的规定，商业银行的股东与其关联方、一致行动人的持股比例合并计算。因此，入股中小商业银行时，同一家境外金融机构与其关联方、一致行动人合并计算的持股比例不超过20%，但是对于部分高风险城市商业银行，可以适当放宽比例。

（2）作为5%以上主要股东投资中国商业银行的数量限制：“两参一控”

根据《商业银行股权管理暂行办法》的要求，同一投资人及其关联方、一致行动人作为主要股东参股商业银行的数量不得超过2家，或控股商业银行的数量不得超过1家。

（3）董事会席位限制：任一股东及其关联人至多控制董事会三分之一的席位

根据《商业银行公司治理指引》第十五条的规定，同一股东及其关联人提名的董事原则上不得超过董事会成员总数的三分之一。国家另有规定的除外。

根据《商业银行公司治理指引》第二十九条的规定，董事会作出决议，必须经商业银行全体董事过半数通过。

因此，目前而言，任一股东及其关联人至多控制董事会三分之一的席位，无法通过董事会席位和董事会议事规则的特殊安排，达到完全控制董事会的目标。

（三）外资入股境内银行业金融机构的其他限制

前文针对投资标的所归属的不同商业银行类型，分别简述了投资外资银行与中资银行、农村中小金融机构的不同限制。根据《商业银行股权管理暂行办法》的规定，笔者理解以下两方面系投资所有类型的境内银行业金融机构均应普遍适用的限制性规定，因此，境外金融机构投资境内银行时亦需遵守。

1.资金来源限制：自有资金

商业银行股东应当使用自有资金入股商业银行，且确保资金来源合法，不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股，法律法规另有规定的除外。

2.转让时间限制：五年

商业银行主要股东自取得股权之日起五年内不得转让所持有的股权。

三、结语

银行业对中国的金融市场和金融安全具有至关重要的作用，因而在过去很长一段时间内，我国对于境外投资者投资境内商业银行设置了诸多限制。随着金融市场化改革的不断推进，中国银行业对外国投资者的开放幅度呈逐渐放开趋势。同时，近期国务院更是频发加快金融业开放进程的举措，如国务院于2019年10月15日公布了新修订的《中华人民共和国外资银行管理条例》，于11月7日发布《关于进一步做好利用外资工作的意见》（国发〔2019〕23号）[17]，中国银保监会于12月26日公布并实施新修订的《外资银行许可办法》，对有意向投资中国商业银行的境外金融机构释放出重大利好信号。笔者相信，未来境外金融机构投资中国银行业也将更加活跃，让笔者拭目以待。