第四节
填补性损害赔偿与惩罚性损害赔偿之基本功能的统一
我国惩罚性赔偿的要件、赔偿基准的混乱使得惩罚性赔偿被解释为与填补性损害赔偿无关的制度。惩罚性损害赔偿是民事赔偿的重要分支。根据其制度定位与目的，惩罚性赔偿应回归传统理论，坚持客观损害与损害基数原则，以损害为前提和赔偿基准。
一、填补性与惩罚性损害赔偿之损害功能的差异
在损害赔偿中，无损害则无赔偿，损害决定赔偿。因此，损害在赔偿法中具有启动赔偿和确定赔偿额的功能。惩罚性赔偿是赔偿额超过实际损害数额的赔偿[87]，不适用填平原则。但传统理论认为，惩罚性赔偿依附于填补性赔偿：一是仍坚持无损害则无赔偿；二是惩罚性赔偿需与损害保持合理的关联性，一般是损害的一定倍数。[88]笔者称之为客观损害原则与损害基数原则。[89]损害在惩罚性赔偿中的功能与一般性损害赔偿基本一致，只是赔偿额需借助法定比例才能确定。
我国在1993年的《消法》中引入惩罚性赔偿时，惩罚性赔偿需受害人受有损失，并以价款作为确定惩罚性赔偿金的基准。一般认为惩罚性赔偿适用于侵权责任，但以价款作为赔偿金计算基准与传统观念相左。即使认为我国将惩罚性赔偿责任拓展至违约责任，价款也非履行利益与瑕疵履行间的差额。2021年修正的《食品安全法》第148条第2款规定生产或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。2010年实施的《侵权责任法》第47条（《民法典》第1207条）则要求“造成他人死亡或者健康严重损害”。损害在惩罚性赔偿中的功能及惩罚性赔偿与填补性赔偿的关系都亟待明确。若惩罚性赔偿以固有利益损失为前提，无异于要求消费者以身犯险。因此，法释[2013]28号颁布时，发言人孙军工明确表示“惩罚性赔偿不以消费者人身权益遭受损害为前提”。此后，学界提出惩罚性赔偿无须依附于填补性损害赔偿，不考虑损害，并被广泛接受。[90]23号指导案例“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”判决指出：“消费者可以同时主张赔偿损失和支付价款十倍的赔偿金，也可以只主张支付价款十倍的赔偿金。”[91]公报案例“邓美华诉上海永达鑫悦汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案”的判决指出：“该法条（《消法》第55条1款）未对消费者受到损失的大小进行区分。”[92]这些案例进一步强化了惩罚性损害赔偿与损害分离的认识。
而且，我国惩罚性赔偿立法缺乏体系思考，具有应对突出社会问题的政策属性，未能遵循较为一致的理论和制度设计。惩罚性赔偿独立于填补性赔偿的观点，为解释赔偿要件、标准不一的《食品安全法》第148条、《旅游法》第70条等提供了方便。
至此，惩罚性赔偿被视为独立制度，割裂了惩罚性赔偿与损害的关联，也导致损害启动赔偿和确定赔偿金的功能在惩罚性赔偿领域被否定，不适用客观损害和损害基数原则。
二、填补性与惩罚性损害赔偿之损害基本功能的统一
（一）统一填补性与惩罚性损害赔偿之损害基本功能的必要性
惩罚性赔偿的特殊性决定了损害在该领域的功能具有独特性。但完全否定损害在惩罚性赔偿中的意义，虽有助于适应凌乱立法的说理工作，却有诸多不妥：
1.惩罚性赔偿为民事赔偿体系之构成
从体系上讲，惩罚性赔偿虽属例外，但仍是民事赔偿之内容。若惩罚性赔偿与填补性赔偿分离，惩罚性赔偿便彻底沦为单纯的惩罚、制裁。民法不能以惩罚、制裁为唯一或主要功能并非先验的真理，但法律的现实分工确实存在。惩罚、制裁功能已由行政法、刑法负担。前者如法律中常见的“没收违法所得”，后者如生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“罚金或没收财产”。若惩罚性赔偿仅是为了惩罚，便只能在行政法、刑法惩罚、制裁功能失灵领域适用，否则便构成重复惩罚。[93]但惩罚性赔偿的适用范围显然不限于此。在民法内部，否认损害的意义，也会使得惩罚性赔偿无法融入损害赔偿法。
2.惩罚性赔偿的任务是解决“执法缺口”（enforcement gap）
从制度定位看，惩罚性赔偿意在解决“执法缺口”，以预防为主要目标，惩罚和激励是实现填补与预防的手段和客观效果。首先，对加害人惩罚应使其“得不偿失”，但惩罚性赔偿是超过受害人实际损害的赔偿，无法保障惩罚。其次，损害赔偿通过将加害人造成的损失转移给加害人，以弥补被破坏的秩序和权益。这种方法使得违法行为不再“划算”，理性人通常不愿违反法律，损害他人权益。因此，责任法不仅是重新分配过去发生的损害事件的成本，其功能是面向未来的，填补和预防是一体之两面。损害赔偿以填补为主要目的，将预防降为次要目的，是因为通常“完全补偿所有的损失，不考虑过错程度，可以促使人们投入适当的注意”，保持最恰当的防御水平。[94]无论侵权或违约，加害人都十分明确，受害人也有激励去维护自己的利益，“查获率”接近于100%。[95]
但有些领域，如欺诈消费者、知识产权侵权等，受害人由于所涉标的额较小、举证困难、时间等因素而维权成本高，缺乏维权动力；加害人由于侵权便利、难以被发现或可从违法行为中获利等因素在理性状态反而有违法冲动。最终导致这些领域被追诉概率较一般领域低，存在“执法缺口”[96]，有反复实施违法行为的风险。因此应加大赔偿力度，一面激励受害人，一面惩罚、遏制加害人。惩罚性赔偿弥补“执法缺口”应实现如同所有受害人都追诉的状态。因此，惩罚性赔偿金应为受害人之损害乘以一定的系数。该系数理论上应是被追诉加害行为数与加害行为总数之比的倒数。但现实中多倍赔偿使受害人获利，产生客观激励结果；提高加害人违法成本，削弱违法动力，追诉概率会提高，需根据法律实施效果评估不断调整或授权法官在法定范围内裁量。多倍赔偿无法保障加害人获利剥夺的问题，可由受害人举报或法官依法向相关行政机关出具司法建议，由行政机关没收违法所得实现。[97]如此，受害人的补偿、执法缺口及加害人暴利均可获妥当处置。为弥补执法缺口，增强预防，应以损害为赔偿前提和基准，发挥启动赔偿和（间接）确定赔偿金的功能。
另外，阐明惩罚性赔偿与损害之关系，也可为惩罚性赔偿发展提供指导，避免赔偿基准的混乱。
（二）统一填补性与惩罚性赔偿之损害功能的制度设计
在惩罚性赔偿最发达的美国，著名案例BMW of North America.Inc.v.Gore，提出了确定惩罚性赔偿金的三项原则：（1）被告的可受谴责程度；（2）补偿性与惩罚性赔偿金间应具有合理的比例；（3）考虑被告不法行为所受的民刑事处罚。[98]这与我国惩罚性赔偿传统理论是契合的，惩罚性赔偿应依附于补偿性赔偿，坚持客观损害和损害基数原则，以强化预防，协调法律分工。那种赔偿损失后另行依照其他基准确定惩罚性赔偿金的观点，与解决执法缺口的制度目的不符，无法体现后果严重性与惩罚性赔偿的正相关关系，过分随意。我国惩罚性赔偿立法较复杂。总体而言，侵权责任之惩罚性赔偿较契合上述理论要求，违约责任之惩罚性赔偿则相对混乱，应借法律解释与个别修法以科学化、体系化。
1.侵权责任之惩罚性赔偿
《民法典》在第1185条、第1207条、第1232条分别规定知识产权侵权、产品责任、环境侵权之惩罚性赔偿。但仅规定了主客观要件，惩罚性赔偿金的计算未作规定，需援引其他规范。在消费领域，《消法》第55条第2款为一般规定。《食品安全法》第148条第2款、法释[2017]20号（2020修正）第23条、《旅游法》第70条为特别规定，根据本领域安全价值之序列及违法遏制情况对惩罚性赔偿与损害间比例作调整。医疗产品安全与食品安全类似，事关人的健康与基本安全，宜借鉴《食品安全法》第148条所定之标准。《旅游法》第70条规定的惩罚性赔偿要求造成旅游者人身损害、滞留等严重后果，计算基准却是旅游费用，未来应以损失为基准，保持体系一致。修法前可适用一般规定，即《消法》第55条第2款。另外，旅客滞留等可能没有实际损失及损失难以证明的情形，可适用《消法》第55条第1款。[99]
知识产权侵权领域，《商标法》第63条、保护商业秘密的《反不正当竞争法》第17条、《专利法》第71条、《著作权法》第54条，均恪守客观损害和损害基数原则。以《商标法》第63条为例，其规定依次以实际损失、侵权人获利、权利许可费用倍数及法定补偿金为赔偿标准。有学者质疑：权利许可费用倍数本身含有惩罚性，非填补性损害赔偿之损害，不能作为惩罚性赔偿金之基准[100]；真正的法定补偿金应独立于损害赔偿体系，本身含有预防目的。[101]若认为惩罚性赔偿金允许以这两者为基准，须说明其是否为拟制之损害，此涉及客观损害与损害计算原则之贯彻。
首先，商标许可费用倍数与侵权人获利性质相同，是实际损失替代方案的继续。我国台湾地区“专利法”第97条第1项第3款的修法理由对其高于正常许可费作了解释：以授权费用为损害会使得侵权行为人不再愿意先取得授权；侵害人无须负担正常授权之额外成本，如缔约成本、查账义务，权利人因诉讼却需花费诸多费用。[102]其次，法定补偿金虽单列于第3款，但其适用以损失、获利、许可费用均无法确定为前提，为酌定损失。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）中指出：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”《商标法》《反不正当竞争法》等规定确定法定补偿金需“根据侵权行为的情节”，故法定补偿金本质上是酌定损害，仍属损害赔偿体系。持质疑态度的学者也承认我国现行法中法定补偿金为酌定损害。[103]但这并非其所言之“异化”，而是在本土化过程中合理的改造、调整。因为，将法定补偿金作为损害赔偿的替代路径，直接完全免除权利人对损失的举证[104]，虽有助于减少诉讼成本，却易引发机会主义。因此，权利许可费用倍数和法定补偿金均为损害之拟制，可作为惩罚性赔偿金之基数。[105]
2.合同责任之惩罚性赔偿
1999年《合同法》第113条在规定损害赔偿范围时，将《消法》规定的惩罚性赔偿纳入。随着惩罚性赔偿被附加于合同责任，2013年《消法》作了相应调整，区分合同欺诈和造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害，分别以价款和所受损失作为惩罚性赔偿金计算基准。合同责任之惩罚性赔偿与侵权责任之惩罚性赔偿并存体系初见雏形。因此，有学者主张多倍价款为合同领域的惩罚性赔偿，将价款解释为合同利益，为合同责任之损害。[106]但价款作为损害的逻辑未进一步说明。这也是不少学者转而提出惩罚性赔偿独立于填补性赔偿的原因。因此，以价款为基准的合同责任之惩罚性赔偿体系仍需阐释：
第一，作为推定损失的价款。《消法》引入惩罚性赔偿时，可能并未对惩罚性赔偿是否应拓展至合同领域及为何要以价款为基准作过多讨论。但学者之任务在于挖掘其背后可能的理据，以保持法律规范的合理性和体系性。以《消法》第55条第1款为例，笔者认为以价款为计算基准是法律逻辑与现实考量的共同作用：
首先，价款为违约责任之损害或主要部分在法律上是可能的。价款损失的法理类似于德国替代给付损害赔偿中的“大的损害赔偿”。按照《德国民法典》第281条第5项规定，债权人返还债务人的给付后，可请求替代全部给付的损害赔偿。[107]赔偿额的计算有交换说和差额说两种模式供债权人选择。交换说下，债权人的对待给付仍存在，损害包括债务人给付的价值及结果损害，通常高于差额说下的损害。[108]考虑到惩罚性赔偿预防作用与赔偿金额的关系，惩罚性赔偿应以交换说之损害为基准，且抵销是在损失确定后才进行的。又因生活消费通常没有利润损失等结果损害，故通常需赔付的便是无瑕疵标的物的价值，即价格。[109]但在德国，替代给付损害赔偿限于排除债务人给付义务、债务拒绝履行或依利益衡量无须履行等情形。我国《民法典》第577条之规定，存在实际履行优先、金钱赔偿优先与根据个案确定三种解读。[110]《民法典》第580条规定非违约方“可以请求履行”，非违约方似有选择权利。纵理解为履行优先，如有严重违反义务行为，重创双方信赖关系，亦不能要求债权人接受履行。[111]最高院在“贵州新贵兴汽车销售服务有限责任公司、杨代宝买卖合同纠纷”中指出，认定《消法》第55条第1款之欺诈需考察“是否影响到消费者缔约的根本目的”[112]。因此，惩罚性赔偿以存在较严重的欺诈为前提，消费者可直接请求损害赔偿。在法律上，举重明轻，一般产品责任欺诈之严重性判断可参酌《食品安全法》第148条第2款。
更重要的是，将价款统一推定为损失符合现实需要。若以违约责任、缔约过失责任之实际损失作为惩罚性赔偿金的基准，数额可能更加微小，且受害人还需搜集、提出证据并进行质证，无论从维权成本还是从小额诉讼快速解决的角度都非合适选择，不利于预防目的实现。法律直接推定价款为损失可减轻受害人举证负担、简化纠纷解决、激励消费者维权[113]；这不仅反映出交易额越高对交易诚信、安全的期待越高的消费心理需求，也可避免个别情况下过大的间接损害引起惩罚过重。《食品安全法》第148条为特别规定。食品安全关涉人们的健康，为增强预防、阻吓作用，赔偿上限调高为价款10倍。
第二，构建“实际损失+拟制损失”的赔偿基准体系。以价款作为推定损失在理论和现实上虽有相当的合理性，但也有不足：一是限制消费者诉请缔约过失责任的自由；二是在受害人能够举证损害超过价款的情况下，影响了惩罚性赔偿功能发挥和目标实现，也造成填补性赔偿与惩罚性赔偿中损害的偏离。考虑到价款作为推定损失主要是为了减轻受害人负担、快速解决纠纷，未来应增加实际损失基准。法释[2010]13号（2020修正）第15条便规定，旅游经营者提供服务时有欺诈行为的，消费者可请求不超过两倍损失的赔偿。如此，既符合现实需求，又与侵权责任之惩罚性赔偿的计算尽力保持一致，维护惩罚性赔偿的体系性。
三、统一填补性与惩罚性损害赔偿之损害基本功能的体系效应
惩罚性损害赔偿依附于填补性赔偿，传递无损害则无赔偿以及损害与赔偿的正相关两大理念。惩罚性损害赔偿虽是填补性损害赔偿之例外，但又与其保持相当的统一，两者各有侧重，共同服务于损害赔偿法的填补和预防两大目标，系民事损害赔偿的两大分支。
制度上，《民法典》侵权编第1185条、第1207条、第1232条分别在知识产权、产品责任以及新增的环境保护领域规定惩罚性赔偿。这些领域均有较严重的“执法缺口”，需以惩罚性赔偿实现预防，应当肯定。侵权责任之惩罚性赔偿以实际损失为惩罚性赔偿金之基准，合同责任之惩罚性赔偿以实际损失或推定损失之价款为基准，设置恰当的比例范围。未来规定环境侵权之惩罚性赔偿的具体规范应坚持客观损害与损害基数原则。