中国刑事辩护制度的困境与出路[41]
刑事辩护制度在中华人民共和国确立仅有二十年的时间。从第一部《刑事诉讼法（1979）》到1996年其全面修订；从《律师暂行条例（1980）》到《律师法（1996）》的颁行，律师辩护逐渐展现出它在建立现代法治国家中不可低估的作用。然而，与其他现代法治国家不同的是，中国的辩护律师仍未能在每一个刑事法庭必然见到，刑事案件的律师辩护率不足40%，律师辩护倒像是某些刑事法庭的陪衬。尤其自《刑事诉讼法（1996）》施行后，侦查、起诉机关与律师的冲突不断升级，很多律师更是对刑事辩护唯恐避之不及。是律师避害就利吗？或许有这方面的原因。但更深一步地观察便会发现，在因袭多年的计划经济和“左”的思潮影响下形成的种种传统观念和做法，才是律师不愿办理刑事辩护业务的根本原因，而这种情况，正危害着我国正在建设中的法治大厦的根基。
一、波折与困境
（一）历史渊源
中国几千年的封建社会，建制之大一统与思想之大一统一样严密。法家和讼师曾闪烁过光辉，但被统治者严加提防和限制。占据统治地位的是“礼法合一”“礼不下庶人，刑不上大夫”的儒家观念。17世纪起，西方世界举起“自由、平等、博爱”的大旗，并由此建立和完善了现代法治制度。它曾一度传入中国，但中国却与它擦肩而过。为什么中国的权利观念不发达？为什么民主和自由当时未能在中国完整地确立下来？为什么中国律师制度曾经在历史上闪现过雏形却被扼杀掉？凡此种种，须于法律之外寻索答案。
1.中央集权与经济保守
我国明朝比当时欧洲任何一个王国城邦都富丽堂皇，组织严密。明朝人口约为1亿至1.5亿，欧洲只有约5000万至5500万人口；中国有卓越的文化，有大片肥沃的原野；有等级森严的统治政府，由受过良好教育的儒家官僚掌权，使中国成为凝聚力强、高度发达的封建社会，国外来宾称羡不已。然而，高度发达的中央集权要求举国上下信念一致、行动一致；官僚集团具有十足的保守思想，对变革倍感憎恶，他们关心的是如何保留和重振昔日的辉煌，而不是解放生产力。自给自足的小农经济，限制了人们对自由的渴望和追求。私人资本的积累、贱买贵卖以及暴发户商人对财富的炫耀，都为有学识的官僚所不齿，这种不齿与劳动群众对这一切的憎恶一样强烈。市民阶层始终没能得到发展。而在当时的欧洲，则没有凌驾一切的最高权威，各王国城邦你争我夺，剑拔弩张，不断寻求提高生产力之途；竞争激烈、崇尚创业和冒险精神的环境又推动了科技和商贸的发展。欧洲社会对变革的阻碍比较少，面对变革的需求却非常强烈。
五四运动以后，革命先贤前赴后继，中国法律制度开始显现雏形，但随之而来的军阀混战，国民党政权独裁以及从未停歇过的战争与社会动荡，使法律制度长期处于濒临崩溃的状态。
2.“忍”与“耐”的大家庭制度
中国式的大家庭，正是中国封建社会的缩影。父子、母女、媳婿，三代或四代共处一堂，没有个性和隐私可言。唯有修炼出超常的“忍”和“耐”，方能和谐共处。人们只为家庭的生存与繁衍而活，不知为自己而生。争讼是最耻谈的事。中国人爱面子胜过爱正义。
大家族式的家庭制度在现在中国的大城市中已经崩溃了，但在农村仍占据着广大范围，并影响着数量巨大的人口。
3.道德化的法律思想
道德是法律的目的，法律是道德的工具。一切皆“出于礼而入于刑”。以道德和其他非法律观念浸润到法律体系中固然有益，但在儒家思想统治下的中国，已到了绝顶过分的程度。封建思想家以人事解释自然界，又以人事化的自然界作人间的模范。空间的高低，本是自然现象，却成为尊卑贵贱的蓝本，居上位者以天地的招牌稳固其地位，一般民众也渐被催眠了。中国历史上儒家最后的胜利，把法学送进了坟墓，使之变成“木乃伊”达两千年之久。19世纪末期，在西方的影响下，中国才把法律精神从儒家传统的强制外衣下解脱出来。
中华人民共和国成立之初，在苏联的影响下开始建立社会主义的法律制度。但1957年“反右”斗争以后，中国对于法律的攻讦，对于法律工作者的迫害，对于公检法三机关的彻底破坏，几乎完全建立在与世界现代文明相对抗的基础之上。改革开放之初，仍将西方现代法治思想视为毒素，以批判为目的，总体上予以排斥。代替法律虚无主义的，是同样有害的法律工具主义。
4.息事宁人的诉讼观
世上没有两个人的思想是完全一样的。社会生活中的人与人之间，难免产生各种各样的利益冲突和利害冲突，因此，争讼是避免不了的正常现象，虽用不着奖励争讼，但将争讼视为不道德的勾当，则是一种危险的倾向。应该说，法学的昌盛，法治精神的发达，乃以争讼为基础。
且不提中国历史上怎样封杀争讼，就连十几年前我国进行第一次普法宣传时，也几乎没有人来咨询。即使有人来咨询，也偷偷摸摸，左顾右盼之后才跑到普法者面前，拉着普法者的衣角走到小胡同里说话。在当时百姓的眼里，咨询法律问题仍是见不得人的丑事。息事宁人，大事化小、小事化了，是民族的“劣根性”之一，是中国社会普遍的处事原则。
（二）关于律师定位的谬误
法律制度的设立与政治体制有着密不可分的关系。改革之初，一如当时的政治思想和制度，律师制度和司法体制的设计，具有浓厚的前苏联斯大林时代的特点。律师的编制隶属于国家机关，律师被界定为国家法律工作者，成为人民民主专政的国家机器的组成部分。律师刑事业务的职责是配合司法机关打击犯罪。
结果是，律师无法取得当事人的完全信任。陷于困境，亟待帮助的被告人合法拥有的各项公民的基本权利得不到保护。天平的一端是被告人，天平的另一端不仅有公安局、检察院、法院，还要再加上辩护律师。《刑事诉讼法》的修改，本意在加强律师的作用并加强对被告人权利的维护，现实中却造成了控辩双方冲突性对抗的不正常局面，使律师走向了天平的另一端，难以发挥作用。
（三）证明责任的严重倒错
我国刑事诉讼制度曾力倡：“既不搞无罪推定，也不搞有罪推定，只讲实事求是。”然而，一定的目的，必须通过有效的手段才能实现，正如过河必须有桥梁。对客观真实的追求，若不制定具体可行的标准，放弃“求”的方法和途径，否定科学实用的规则，结果只能是把判断实事求是的标准和权力留给握有决策权的少数人。过度理想化的理念一定具有主观随意性。在各种观念的影响下，我国出现了严重的有罪推定的倾向。警察抓了人后，被抓的人问：“为什么抓我？”答：“为什么我不抓别人，单抓你？你说为什么？你想想你有什么问题？”关押以后，查不出问题，定不了罪，又不敢放。理由是：“我不能证明他无罪，怎么能放他？他要是真有罪，我怎么担得起责任？”如果不能证明他无罪就放人，司法机关岂不成为替犯罪嫌疑人洗刷罪名的机关了？于是，洗不清犯罪嫌疑即不放人的现象十分严重。
因此，超期羁押的问题十分严重。人们戏称，审前羁押趣事多，一年左右不算长，两年、三年很正常，七年、八年也不稀罕。什么是程序公正？谁承担举证责任？什么是合法取证？什么是证据的效力？在绝大部分人乃至一些司法人员的认识中，这些概念时常是模糊的。
（四）受到各种干预的审判独立
我国《宪法》规定，法院独立行使审判权，不受任何行政机关和社会团体以及个人的干涉。人们在多大程度上遵守这项规定不得而知，但可以肯定的是，至今在司法审判乃至诉讼程序的各个过程中，干预随时都有可能发生。
而涉及地方经济利益时，地方保护主义的干预更加难以抵抗，不仅涉及经济案件，而且累及经济犯罪案件的侦查和起诉。对于此类案件的审判，法院几乎丧失了自主权，甚至动辄被斥为“吃里扒外”。法院、检察院隶属地方财政，人事和财政完全由地方政府把握，这种体制成为影响司法机关独立行使职权的客观障碍。
除了体制原因，观念滞后也成为影响司法系统独立性的重要原因。长期以来，“官本位”的思想过于浓重，人们对“清官”的期待远远高于对司法程序的信赖。人们在反对干预司法的同时，又通过各种渠道寻求干预。在这种怪圈的包围之下，司法活动何谈摆脱干预？
（五）判而不审的审委会
我国法院一直实行审判委员会制度。设立初衷是严把审案质量，防止法官主观擅断。然而，审委会委员不阅卷，不会见当事人，不参加庭审，却能决定案件的判决结果，判决的依据是承办人员的案情汇报。
实践证明，审委会的设置弊大于利。其一，承办人汇报案情时，必带有个人主观色彩，有与事实存在出入的可能性，有时甚至差距很大；其二，审委会组成人员是正、副院长和各庭庭长。对于刑事案件而言，他们大多不是富有经验的刑案专家，对法律规定和刑法理念的熟知和了解程度差别很大，难以保证多数人发表的是具有权威性或专业性的意见，其少数服从多数的决策原则，很难说是明智的选择；其三，审委会断案，难以推行错案追究制。只要案件的复杂程度超过了正常的范围，法官和合议庭就不敢轻易作出判决，而是将之送交审委会讨论决定。如此一来，本为法庭上受审的人提供救济的错案追究制，却成了法官推卸责任的理由；其四，讨论案件耗用了审委会成员的大量时间。开一次审委会，往往要讨论十几个案件并决定其结果。在法院各类案件工作量大，人员紧缺的情况下，院、庭两级领导本已不堪重负，再要求他们频频开会，讨论本身不了解或不擅长的案件，不仅不利于其深入地参加讨论，也可能会碍于法院内部复杂的人事关系，不愿、不敢发表自己的真实观点。
（六）以协调冲淡制约的公检法
我国法律规定，公检法三机关分工负责，互相配合，互相制约，以使打击犯罪的刑事诉讼道路更加畅通。实际上，制约是虚，配合是实，互相协调已成为普遍现象。每当遇到公检法三机关处理某案件在认识上出现分歧的情况时，往往要通过长时间的沟通和协调以求得一致。协调是计划经济的产物，协调的背后是交易，而交易则以轻视法律、轻视原则为前提，它维系了司法机关间的关系，却侵犯了当事人的合法权益。本来，公正只能在制约中实现，把制约变成协调，司法机关之间的关系发生了质的转变。
公检法互相协调配合，律师的处境则十分尴尬。三机关是“同壕战友”，律师被排斥在外，视同社会异己力量。让律师与协调一致的三机关抗衡，无疑是“鸡蛋碰石头”。
三大司法机关中，权力范围最大的是公安机关。因为我国始终呈现对犯罪的高压态势，公安机关在我国一直拥有缺少明确限制的广泛权力。在公安机关的侦查活动中，几乎没有检察院和法院的参与。检察机关虽拥有批捕权，但是人们忘了，作为国家起诉机关的检察院，不可能成为侦查行为的中立评判者。
检察院的设立，因袭前苏联总检察长维辛斯基时期的做法，列最高人民检察院和最高人民法院同为国家最高司法机关，并同样拥有对法律的解释权。这种设计对检察机关的要求实在太高了，致使检察机关的位置处于两难之中，本来，它只是国家的公诉机关，职责是打击犯罪，但把它悬得太高，却使其难以实现自己的职能。
检察机关在侦查、起诉活动中，权力过大，又不受其他机关的有效制约，滥用权力自难避免。检察机关对于公安机关、审判机关和律师中的职业犯罪行为均有权进行侦查、起诉，但对于其内部的职业犯罪行为却没有别的机关予以制裁，只由其自行处理，难免导致机关内部的放任和庇护。
关于独立法官是自由的保护者这样一条现代法治原则，至今仍未被我国正统思想所接受。令法官成为检察官和辩护律师之上超然、中立的裁判者，在我国还有较大障碍，法官的专业素养和待遇同样存在问题。权威、尊严、神圣感，是与专业素养和待遇成正比的。待遇的低下，社会地位的不牢固，市场经济的冲击，使司法腐败的现象得以蔓延。而监督机制的不完善，又使这种蔓延趋势难以被遏制。
（七）倍受挤压的刑事辩护律师
《刑事诉讼法（1996）》关于律师提前介入刑事案件的规定，从立法层面加强了刑事辩护的作用，在实施中却引发了辩护律师与侦、控两方的激烈冲突。首先，侦查机关对律师提前介入存在抵触心理。长期形成的侦查方式和思维方式，使侦查机关难以接受在侦查环节允许律师参与的现实，担心律师会妨碍侦查，怀疑律师会帮助犯罪嫌疑人增强反侦查能力，抵制其打击犯罪的进程。其次，公诉机关对立法赋予辩护律师的平等对抗权利缺乏认同感，认为国家公诉机关与自由职业者不应当平起平坐，律师为获取经济利益会无所不为。因此，对于刑事辩护活动，侦查、起诉机关存在很强烈的对抗情绪，并对律师高度戒备。侦查、起诉机关与辩护律师之间的对抗关系一度急剧升级。在这种剑拔弩张的冲突性对抗关系中，律师群体受到了强烈的排挤。与此同时，《刑事诉讼法（1996）》的修改又使当事人对律师寄予过高的期望，而律师在无能为力的情况下常常会遭到指责和怪罪，甚至成为被迁怒的对象。
在如此艰难的境地之中，律师对刑事案件望而生畏，近几年来律师出庭辩护的比例急剧下降，控辩式的审判方式名存实亡。
基于前述原因，多年来中国律师被排斥于主流社会之外，倍受挤压。而社会公众却对律师期望太高，希望中国律师都像施洋大律师一样仗义执言、伸张正义。这种强烈的反差使律师的地位十分尴尬，甚至连律师自己也不敢正视自己的职责，履行辩护职责时谨小慎微，生怕引起司法机关乃至社会公众的谴责，被指责立场错误。《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，就像悬在律师头上的“达摩克利斯之剑”，而《刑事诉讼法（1996）》规定的律师提前介入，则成了“铺满鲜花的陷阱”。
对律师的偏见和敌视，对律师作用的限制和削弱，表面上看伤害的是律师，实质上，因此受损害的是需要律师提供法律帮助的当事人，律师可以少进行或不进行刑事辩护，转向其他案件，可是，被告人的权益谁来维护？犯罪嫌疑人和被告人不能没有律师的帮助，法庭上不能没有律师的声音。辩护律师面临的困境，从根本上损害的是国家的法治建设，阻碍的是我们通向现代法治国家的进程。
二、出路与前景
中国刑事辩护制度面临困境是不可忽视的现实，中国刑事辩护制度的变革与发展却是不可逆转的趋势。这种趋势，正以市场经济的快速发展为基础，以法治建设的大环境为背景，以司法公正的呼唤和司法体制改革的推进为动力。
（一）进步观念的先声——立法的价值取向
与二十年前的计划经济不同，更与一百年前的封建制度不同的是，市场经济建设中的中国，正呈现出前所未有的繁荣和自由。中国人民终于明白其所追求的应是幸福、尊严、繁荣和自由，而不是阶级斗争。市场经济的发展，为完善辩护律师制度提供了最坚实的经济基础。在计划经济体制下，镇压、打击、协调是国家调整社会生活的主要手段；在市场经济条件下，保障、规范、制约是法律的主要功能。市场经济具有自由化程度高、规律性强、流动性大、机会多、风险高等特征，离开法律的规范和调整，就无法正常发展。市场经济就是法治经济。成熟的市场经济是人治的天敌，是法治的基础。
在这种环境下，我国立法的价值取向发生了重大变化，如《消费者权益保护法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》《合同法》等相关法律的颁行，表明我国的立法的价值取向已开始向个人本位转变，侧重保护公民和法人的合法权益和自由。《刑法》和《刑事诉讼法》的重大修改更在保护被告人权利方面进步显著。立法所反映的由国家本位向个人本位的倾斜，具有重大意义。
尽管立法所代表的进步力量与落后的观念和做法之间，必有艰苦的斗争，但毫无疑问，在经济基础的推动和国际法治大环境的影响下，变革的趋势不可逆转。
（二）通向司法公正的桥梁——证据规则
客观真实是司法公正追求的终极目标，证据真实是实现司法公正的必然要求。如果不管程序是否合法、证据是否充分，无视规则只追求客观真实，那么最后的结果可能会适得其反。结果真实的判断标准，只能以明确、具体且法定的方式加以确定，这就是程序规则和证据规则。
令人欣慰的是，近几年来，程序问题已经引起了理论界和实务界的高度重视，程序优先原则、证人出庭原则、非法证据排除原则以及沉默权等一些直接涉及司法公正的重大问题正被热烈讨论。立法机关已将证据立法问题提上议事日程。
毋庸置疑，证据规则的确立将会为公正司法建立起程序保障，成为刑事辩护制度的坚实基础。
（三）推进辩护制度的前提——为律师正名
律师既不是“天使”，也不是“魔鬼”，而只是为社会公众提供法律服务的专业人员。无论是将律师视为正义的化身，还是将律师当成社会和国家的异己力量，都会引起人们对律师的偏见和歧视。在刑事辩护中，依据事实和法律，最大限度地维护被告人的合法权益，与控方相对抗，这是辩护律师的职责。这种职责正是国家设定的以对抗和制约的方式追求正义的法定手段。
律师并不代表正义，但律师可以实现正义，因为正义的实现要靠整个司法系统的有效运作。律师更不代表邪恶，但律师可以为“邪恶者”辩护，因为即使真正的“邪恶者”也享有诉讼权利，并且，只有经过辩护的邪恶，才能够被证明为真正的邪恶。
因此，律师是国家法治建设的必要组成部分，没有律师就没有司法公正，没有律师就没有法治。
遗憾的是，迄今为止，这样最基本的道理却没有得到中国社会各阶层的普遍认同，甚至连律师群体自身对其定位都不甚了解。可见，中国辩护制度的发展之所以举步维艰、障碍重重，虽有诸多原因，但最根本的原因在于对律师职能定位的失之偏颇。
因此，为律师正名，为律师的职能进行客观定位，是推进刑事辩护制度的前提，是使律师摆脱困境的关键所在。我们应当以此为目标，进行探讨、论证、宣传、呼吁，这样的意义将远远胜于仅在细枝末节处纠结不清。
（四）除去律师的枷锁——废止《刑法》第三百零六条规定之罪
将毁灭证据、伪造证据、妨害作证的刑事责任加到律师身上，令其“口将言而嗫嚅，足欲进而趑趄”，从根本上遏制了辩护权的行使。律师不是当事人，不应对证据的真实性负责，若如此，法庭就失去了作用。任何法庭都有举证、质证和认证的程序，这是认定证据的真实性的过程。控辩双方因其职能不同而追求的目标和搜集证据的取向不同，因此，取证过程存在倾向性自在情理之中。如果要求双方承担伪证责任，就会削弱双方的职能，使其因为避免承担责任而放弃对证据的全力搜集和对目标的追求，从而使法庭失去分析和作出判断的基础。
更何况，在本处于平等对抗的控辩双方之中只追究辩方的单方责任，这种歧视性的规定，严重背离了诉讼活动的基本理念。
《刑法》第三百零六条之规定，充分反映了对律师职能定位的误读，成为刑事辩护制度的枷锁，实为人类立法史所罕见。在现代国际立法例中，律师在执业活动中享有多种豁免权，而中国律师却因《刑法》第三百零六条之规定而付出了高昂的代价。
《刑法》第三百零六条之规定，如同高速前进的法治列车急转弯时的紧急制动装置，是《刑事诉讼法（1996）》超前性的副产物，反映了观念的滞后性。时至今日，其弊端和不合理性已经形成普遍的共识。可以断言，距其废止之时日已经不会太久。
（五）行使律师辩护权的基础——变革司法体制
刑事辩护活动是司法活动的重要环节之一，辩护活动只能依赖于侦查、起诉和审判活动而存在。与其说没有律师就没有辩护，不如说没有辩护的环境就没有辩护。因此，辩护活动来源于司法环境，而不是律师自身。
在当前的司法环境中，律师辩护的空间极为狭窄，主要是目前的司法体制所致。诸如地方保护问题，公检法三机关职能与关系问题，监督机制问题，人员素质问题等。正是这些问题在客观上形成了辩护权难以冲破的外部屏障，辩护的作用才难以发挥。
然而，变革司法体制，虽然已被提上日程并在进行之中，但由于课题太深，难以一蹴而就。这种局面是影响辩护制度发展的主要原因，也正是我们为之而共同努力的主要方向。
刑事辩护制度的春天，将伴随司法体制的改革而到来。
任何事物的发展都不能超越其必经的历史阶段，刑事辩护制度的发展也不能例外。在中国社会特定的历史条件下，刑事辩护制度的发展遇到更多的波折，存在着必然性。但是，历史的经验证明，任何一种冲撞都会产生更强烈的推动力。西方社会的法治建设是在渐进中完成的，中国社会的法治建设却在加速中发展。突变中的阵痛更加剧烈，要付出的代价更加高昂，而高昂的代价却可以使人猛醒，可以加速观念的转变。因此，挫折之后，便是飞跃。