寻求程序正义的独立价值——刑事辩护的价值之辩[43]

中国在历史上是最典型的法政合一的司法体制国家，县官是地方行政长官，同时也是法官，长期的法政合一的司法体系使中国的法制思想和法制的体系十分落后，但就是县官判案也需要通过一定的程序，例如击鼓升堂。

一、中国有一天到了开始重视程序的时候，法治才能看到一丝希望

我们也在学术圈里谈论过这个问题，说中国有一天到了开始重视程序的时候，法治才能看到一丝希望。现在，这一天到来了。大家可以看到，在刑事法学界，程序法的研究和突破比实体法要活跃得多。当然，仅仅是开始注意到了，还没有引起足够的重视。

实体正义和程序正义到底是什么样的关系？简单地说，程序是为实体服务的，程序正义是保障实体正义的，同时也是体现实体正义的。实务界和理论界在谈到实体正义和程序正义的时候，常常涉及这样一些问题：程序正义如何保障实体正义？实体正义为什么要通过程序正义来得到保障？当两者之间出现冲突的时候，又该怎么办？在具体的诉讼活动当中，最典型的争论话题就是证据真实和客观真实。证据真实是什么？就是按照诉讼程序的规律，按照证据规则判断的证据真实，或者叫法律真实。客观真实是什么？客观真实就是应当存在的客观事实，且是实际存在的事实。

关于要法律真实还是要客观真实的争论持续了若干年，到目前为止也没有完全统一观点。目前大致有三种观点：第一种观点主张要以客观真实为第一位；第二种观点主张客观真实与法律真实并重，二者不可或缺，没有先后；第三种观点主张证据真实第一。

二、证据真实第一的观点是最现实和最合理的

我们来简单地分析一下。客观真实第一，是一种最公正、最理想化的观点。我们追求的当然是客观真实，不仅在法律问题上，在任何问题上我们都想穷尽真理，都想追求最真实的客观的存在。客观真实与法律真实并重这种观点应当说是最全面的，既照顾这头，又照顾那一头，但是它无法解决两者发生冲突时的选择，因此它是不可能实现的。证据真实第一这种观点可以说是最现实和最合理的。为什么这样说？因为虽然我们每个人都想追求客观真实，虽然我们每个人都想两者并重，但是在司法实践中，经常会出现客观真实和法律真实相冲突的情况。当没有办法来判断客观真实的时候，应该以什么为依据？一种观点认为以法律真实为依据，而另一种观点则认为法律真实并不能代表或等于客观真实，还是要想尽办法追求客观真实。在这种情况下，就会出现问题。这不是我提出的问题，而是多年来现实生活中出现的问题。当我们没有办法通过各种途径来求得法律真实与客观真实相统一的时候，如果我们抛开法律真实去追求客观真实，那么，最终剩下的是什么呢？剩下的只有擅断。想想看，如果不依据任何证据和程序，那么谁有权认定最终的客观真实呢？必然只能由掌握较大权力的人来对所谓的“客观”真实作出认定。那又能有多少“客观”和“真实”可言呢？

法律真实或证据真实就是在现代科学技术水平和人类对很多事物的认识还很有限的情况下，在法律的领域内所能追求的认识客观世界的最好的水平。在这种无奈的情况下，法律真实当然不是我们追求的终极真理，但是我们人类连这些都抛弃的话，剩下的只有纯粹的擅断了，那才是最可怕的。

大家知道，在中国历史上，几千年来都是轻程序、重实体的，甚至到今天为止我们思想观念当中还滞留着这样的认识。但是这种轻程序重实体的习惯并不等于完全忽视程序，实际上程序早就有了，问题是它是什么样的程序。大家可以想一下，比如，中国历史上是典型的法政合一的司法体制，县官是地方官、行政长官，同时也是法官，长期的法政合一使中国的法制思想和法制的体系十分落后，但即使县官判案也有一定的程序，比如说，击鼓升堂。一升堂，很多衙役棒子一伸，跺三下，“威呜”，这也是程序。不同的国家、不同的历史阶段、不同的方式很多，击鼓升堂也好，由讼师写诉状也好，大刑伺候也好，神明裁判也好，都属于程序。但是这种程序的特点和我们现在不一样。第一，由于科学水平太低，它的应用是不科学的；第二，最明显的特点是这种程序正义不具有独立性，是它完全服从实体的。

三、程序正义不仅服务于实体，还有一定的独立意义

我们今天讲的程序正义有一个突出的特点，即它不仅仅为实体服务，而且还有一定的独立意义。只有提到这种高度，它才能确实起到保障实体正义和体现实体正义的作用。程序正义是实现实体正义的桥梁或者手段，同时它也有一定的独立意义。我们并不是为了程序而讲程序，而是为了实体公正而讲程序。为什么我要说这个问题呢？轻视程序的人认为强调程序的目的就是为程序而程序，似乎把程序的主张者推向了一个形式主义的立场。这个观点很普遍，而且是比较顽固的。

在媒体、著作、演讲、课堂等许多方面，我们经常遇到这样的问题，我们实事求是地讲问题，我们不讲这个主义，那个主义。大家可能不知道，二十年前，无罪推定是不能提的，理由很简单，因为我们讲的是实事求是，既不是无罪推定，也不是有罪推定；实事求是是最客观的，多少年来许多领域都被实事求是的思想涵盖。从科学的角度来说，实事求是一点都没错，错不在于实事求是本身，而是把它运用错了。“实事”是客观存在，“求是”是求证的过程，“实事”涵盖了一切，却不去求证，这样，实事求是就成了一句空洞的口号。我们在法律领域，特别是在证据适用的时候，千万不能用“实事”代替一切，代替证据规则。

程序公正如何保证和体现实体公正？问题比较复杂，简单举几个例子：

一是沉默权问题，它主要保障犯罪嫌疑人和被告人不用自证其罪，防止被刑讯逼供。任何一部法律，要被告人自证其罪，就有很大的危险性，因为这等于要求自己控告自己。只要规定被告人有如实供述的义务，则口供证据之王的地位就无法动摇。口供如果仍作为证据之王，“撬开嘴巴”仍是最有效的手段，刑讯逼供自然而然产生。从人的心理认识来看也是这样，小孩犯了错，父母都要责打，要他说出实情，更何况对于犯罪嫌疑人和被告人。

二是律师在场权，也是为了防止警察滥用暴力；直接言辞原则，在发达的法治国家使用，就是为保证真实性。我们开庭时也偶有质证，有时质证占开庭时间一半以上，但这是质证吗？证言是证人写的，双方质辩都是双方凭自己的想象和发挥，证人都不在场，这是质证吗？实践中有很多次，证人到场后，证词就都变了。国外质证很严格，经过质证一般都能搞清楚。有时双方并没有矛盾，控辩方各取所需，只是侧重点不同而已。而在我国，证人在这个场合是这样说的，在那个场合是那样说的，争来争去，最后还认为证人胡说八道。如果能当场质证，这个问题不就解决了吗？但我们没有做到。

英国法律中传闻证据的含义，不是在于是否亲自感知，而是是否直接对法官陈述。如果没有亲自到庭陈述，仍被视为传闻证据，根本不被接受。传闻证据只有一种例外，即证人死亡，而且确实能证明证言出自其口。这样的证据才被允许拿到法庭。这个问题我们仍没有解决。证据排除规则、开示规则、证人证言规则等，都是为了保证司法审判的实体公正，我们都没有建立。因为这个题目太大，这次先讲到这里。