第四节
设立房地产项目公司的风险及防范
房地产公司在开发项目时，大多设立项目公司开发，这在房地产界已成为基本的操作模式。所谓的房地产项目公司与房地产开发公司，从法律及行政管理的角度来看并没有本质区别，只是业内的通称不同而已。所谓房地产项目公司可以理解为为某一个房地产开发项目另行设立的公司，等项目完成后视情况决定是否保留该项目公司。因此，房地产项目公司和房地产开发公司都是依公司法成立的公司，国家对两者的管理几乎没有区别。唯一的区别就是，项目公司为新设公司，须新注册和申请开发资质。
出于各种目的和原因，很多房地产开发企业采用“开发一个项目注册一家项目公司”的方式来运作房地产项目。房地产公司在房屋销售完成之后将项目公司注销或是转让，有些房地产项目公司的“寿命”仅有几年。对房地产开发企业而言，设立项目公司的原因很多：有的是因为政府税收方面的规定，不得不在项目所在地设立项目公司；有的是为了单独核算与管理；有的是为规避经营风险；有的是因为合作开发；有的是为了逃避债务或为不诚信的行为留有余地。总之，出于跨地区、资质限制、独立核算、风险规避、合作开发等因素，都有可能会独立成立房地产项目公司。
投资公司能够设立房地产开发专营公司或者房地产开发项目公司，然后以房地产开发专营公司或房地产开发项目公司的名义参与土地的竞买、摘牌等，取得土地使用权并进行工程的开发建设。或者投资公司出一部分资金，另外的法律主体出另一部分资金，由双方共同投资成立房地产专营公司或项目公司。对于一家有多个项目的房地产开发公司来说，如果不是在同一行政区域内有几个开发项目，那么在某个地区取得一个项目时都会分别成立一个公司操作这个项目。一般设立项目公司都采用控股或直接投资的方式成立子公司（有限责任公司），这样无论是项目管理、经济运营，还是法律风险规避都较成熟。待项目开发完成，如果该项目市场还有继续运营的必要和价值，可继续运营，如果没有价值，可注销或不年检让市场监督行政管理机关吊销该公司。目前与房地产经营管理相关的法律并没有明确项目存续期的要求。设立房地产项目公司既有利也有弊，现分述如下。
一、设立房地产项目公司的益处
1.对纳税有利
在多个地方设立项目公司不是公司的选择，而是项目所在地政府的要求。房地产公司不管是设立项目公司还是设立分公司，按照国家税务总局的规定都是属地纳税。如果设立分公司，则税收应交公司注册地，项目所在地政府更希望在本地缴税。如房地产公司强行向注册地缴纳税款，项目所在地政府或相关职能部门则可能会对项目不予重视，影响项目的正常进展。另外，从公司财务管理角度来说，采用分公司形式在财务上比采用项目公司复杂许多，总公司需要做合并报表。
2.规避债务风险
一般情况下，分公司是总公司的派出机构，不是独立法人，无法人资格，不能独立承担民事责任[5]，分公司的债务由总公司承担。一旦分公司存在债务，就可能会牵连总公司。而项目公司独立注册，是一个独立法人单位，自负盈亏，享有自主经营的权利，属于新设立的公司，出现债务问题或其他负面的问题与投资的总公司无关，独立承担民事责任，这样在项目操作中可以防止项目公司产生的纠纷和债务波及合作双方的母公司，项目公司在某些情形下不会牵连投资人。如果项目公司亏损，那么一切的债权债务都由项目公司独立解决；如果项目公司盈利，那么合作各方又可以以股东的名义进行分红或在项目公司清盘时分得项目公司的净资产。
3.有利于项目转让
项目公司是新成立的公司，取得的是新项目，一般无债权债务等纠纷，项目转让无法律上的障碍。如果对新项目进行直接转让，那么要缴纳高额的土地增值税和其他税费，无疑会增加收购方的压力，但成立项目公司进行股权收购后会节省大笔税费，容易成交。许多公司，尤其是有限责任公司的民营投资者，在获得项目开发权后，无论转让还是自行操盘都比较方便。尤其在开发企业出现资金压力时或市场不好的环境下，可以整体转让项目而不牵涉总公司的债权债务。有些投资公司在同一个城市有多个项目的，都会就每一个项目成立一个公司，目的在于方便转让每一个项目。
4.有利于合作开发
有些项目一个开发企业无法独立操盘，须引进其他投资者合作开发，设立项目公司，对于不同的投资者来说便于合作，其他投资人既可以以入股的方式投资，也可以以借款、合作建房等方式投资，不受总公司其他项目的影响。
5.便于抵押担保
成立项目公司后，土地在项目公司名下，项目公司可以通过抵押担保的形式从金融机构或信托公司获取项目的建设资金。
6.便于核算
项目公司财务上是独立核算的，运作起来也比较轻松。项目公司的开发项目竣工后，如果房屋没有销售完毕，那么就可以不清算。
7.有利于税务筹划
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》规定：“申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果，先与竞得人签订《国有土地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订《国有土地使用权出让合同变更协议》；也可按约定直接与新公司签订《国有土地使用权出让合同》。”因此，母公司通过招标、挂牌、拍卖取得的土地使用权，转移到其全资设立的项目公司名下，不属于交易，当然不需要在转让环节纳税。因此，房地产公司可以任意设置全资项目子公司，在房屋卖完后将其注销或不再年检，由市场监督管理部门吊销。这种操作模式对开发企业来说法律风险较小，但是市场监督管理部门对不年检的处罚力度逐渐增大，行政处罚措施会影响到项目公司的股东。
另外，即使因种种原因，在“招拍挂”阶段考虑不周或错过了时机，没有将土地使用权落在项目公司名下，也可以通过母公司与全资子公司之间的项目或土地使用权的转让实现。母公司与全资子公司之间的资产转让可以按照《财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》第三条关于股权、资产划转的规定处理。
8.项目开发完毕后可随时注销项目公司
注销公司是一种主动的行为，主动将公司清算关闭，法人资格合法终止，所有债权债务清理完毕，是一种合法的行为。但公司经过合法的清算程序注销后并不能完全终止所有法律关系，仍应承担某些责任。房地产公司注销之后常见的法律责任就是已售房地产项目的保修责任。按照相关规定，房屋根据部位的不同而保修期限不同。地基基础和主体结构的保修期与设计寿命相同，一般建筑物的设计寿命是50年以上，因此保修期也有50年以上。防水保修期是5年，装修保修期是2年。如果项目公司在保修期限内注销公司，那么保修责任的承担将会成为一个侵害业主利益的潜在风险。因为目前法律没有建立系统的制度规范以解决公司注销之后的法律责任问题，所以当房屋在保修期内出现严重的质量问题时，因房地产项目公司被注销或吊销，时有维权事件发生。我国现有的公司法体系中法定清算注销制度无法有效解决公司注销后相关法律责任的承担问题，无法有效保护被注销公司长期债权人的合法利益，因此，这给了项目公司巨大的规避自身责任和义务的空间。
二、设立房地产项目公司的弊端
设立房地产项目公司的弊端也是明显的，项目公司的运营模式决定了项目公司的规模无法扩大。双方合作的项目如果因出资方的资金不到位而缓建、停建，而土地方已经提供土地，此时土地方再收回土地或与其他人合作面临着许多实际困难，使得出地方无论是想追究出资方的违约责任还是想尽早解除合同挽回损失都很困难。
（1）资质低制约了项目公司第一次大规模开发建设。项目公司是新公司，初次进行房地产开发一般申请二级资质，因此在开发规模、开发范围上受限制，有些房地产开发市场管理比较规范的城市，二级资质房地产项目公司甚至没有资格通过“招拍挂”获得土地。当然，实践当中二级资质开发大盘的也不少，但随着政府管理越来越规范，二级资质开发大盘的现象应该会越来越少，对开发企业来说应该会越来越不利。
（2）项目公司融资能力差。项目公司不是集团公司，作为一个新成立的独立承担民事责任的主体，没有任何开发业绩，在银行融资贷款以及向购房人提供按揭等方面，无法提供历史开发资料（如果控股股东有房地产开发的业绩是可以提供的，但在手续上比较烦琐）。金融机构对项目公司融资问题的决策，明显不如有多个项目开发经验的房地产专营或房地产公司设立的分公司有优势。银行监督管理部门对于项目开发公司有专门监管规定：对于依据项目而成立的房地产开发项目公司，应根据其自身特点对其业务范围、经营管理和财务状况、股东及关联公司的上述情况，以及彼此间的法律关系等进行深入调查审核，因此，在融资方面对项目公司显然是不利的。
（3）须新办理注册资质。项目公司是依《公司法》成立，须重新注册和重新申请开发资质，手续比较麻烦。
总之，以项目公司的形式合作是目前投资房地产采用比较多的方式。采用项目公司的合作方式应特别注意，在合作前一定要严格审查合作方的资信状况，如果一方资信不好则会产生很多问题。