
三、研究方法
本书虽以比较法研究为重点,但写作目的在于回应中国问题,对域外法的中间禁令制度之探讨都以解决中国问题为目标,以我国相应的司法实践和理论研究为依托。因此,本书在结构上虽突出对国外制度和理论的介绍与分析,但目的仍在于为我国行为保全制度提供一个参照和比较的框架。
我国法律并没有“中间禁令”这一术语,对其的比较研究也缺少体系性和完整性。关于行为保全制度的研究也亟须建立系统性理论。由于两种制度中的不同概念所代表的功能有所不同,本书先对中间禁令进行系统性介绍和分析,并在分析概念差异的前提下,汲取中间禁令制度的方法论,探讨其对我国行为保全制度的可适用性。
在具体的研究进路上,本书注重对重要案例的深入讨论。中间禁令制度是英美法系临时救济的典型制度,具有深厚的判例法渊源,因此案例是重要的研究载体和研究对象。同时,由于中间禁令具有衡平法的属性,法官的自由裁量权在这一领域发挥巨大作用,也因此该制度才能在实践中不断突破旧有规则,灵活适用于各类案件。关于中间禁令的适用标准和程序设置,在很大程度上依赖于法官通过判例予以阐释。因此,本书作为以英美法系中间禁令制度为核心的比较研究,并不限于学理论述和规则阐释,还对相关重要案例进行了深入剖析。
[1] 参见2000年《专利法》第61条、2001年《商标法》第57条、2001年《著作权法》第49条。
[2] 参见《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(以下简称《诉前停止侵犯专利权规定》)、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》(以下简称《商标保全解释》)、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《著作权纠纷解释》)、《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《知产行保规定》)。
[3] 《诉前停止侵犯专利权规定》《商标保全解释》均包括主体、申请形式、管辖、担保、裁定与执行、救济、审查标准、解除、错误赔偿等环节。《著作权纠纷解释》则要参照《商标保全解释》,见《著作权纠纷解释》第30条。
[4] 参见《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》。
[5] 以诉中保全来说,对比2007年《民事诉讼法》第92条和2012年《民事诉讼法》第100条,所做的改变只是行为保全称谓和其他损害表述的增加、行为保全形式的总则性描述以及对担保上仅适用于财产保全的限制的移除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)所做的也只是将标准悉数交予自由裁量。
[6] 参见肖建国《行为保全:弥补财产保全不足的创举》,《检察日报》2012年10月19日,第3版;周翠《行为保全问题研究——对〈民事诉讼法〉第100—105条的解释》,《法律科学》2015年第4期;李晓枫、郭萍《评析〈民事诉讼法〉中的民事保全制度的立法与不足》,《法律适用》2015年第6期。
[7] Kirsin Stoll-Debell,Nancy L.Dempsey,Bradford E.Dempsey,Injunction Relief:Temporary Restraining Orders and Preliminary Injunctions,Chicago:ABA Publishing,2009.
[8] John F.Dobbyn:Injunctions,Minnesota:West Publishing,1991.
[9] Allister,Mareva Injunctions,Toronto:Carswell,1987.
[10] Sharpe,Injunctions and Specific Performance,Toronto:Canada Law Book,1983.
[11] 参见金正佳、翁子明《海事请求保全专论》,大连海事大学出版社1996年版。
[12] 参见杨良宜、杨大明《禁令》,中国政法大学出版社2000年版。
[13] 参见李仕春《民事保全程序研究》,中国法律出版社2005年版。
[14] 参见周翠《中外民事临时性救济制度比较研究》,清华大学出版社2014年版。
[15] 参见郭小冬《从perfect 10 v.Google案看临时禁令申请中的利益衡量》,《河北法学》2013年第8期。同样主题的文章还可参见赵鸣《诉讼保全制度中的若干程序问题研究——以权益保障和平衡为视角》,《法律适用》2009年第12期等。
[16] 参见周翠《论民事诉讼中的临时性救济制度》,《诉讼法论丛》第6卷。同样主题的文章还可参见孙彩虹《我国诉前禁令制度:问题与展开》,《河北法学》2014年第8期等。
[17] 参见王福华《民事保全程序中的程序保障》,《法律科学》2002年第6期。
[18] 参见刘晴辉《正当程序视野下的诉前禁令制度》,《清华法学》2008年第4期。
[19] 参见宋汉林《民事临时救济制度比较研究——以程序正义为视角》,《湖北社会科学》2013年第8期。
[20] 比如:和育东《试析专利侵权诉前禁令制度存在的问题》,《法学杂志》2009年第3期;龙著华《论知识产权保护的临时措施》,《河北法学》2003年第3期;潘伟《关于知识产权诉前行为保全的法律思考》,《法学论坛》2004年第4期;吴登楼《论知识产权诉讼中的禁止令制度》,《政治与法律》2000年第2期;胡充寒《我国知识产权诉前禁令制度的现实考察及正当性构建》,《法学》2011年第10期。
[21] 比如袁绍春、刘云龙《海事请求保全比较研究》,《当代法学》2002年第1期等。
[22] 比如广东省高级人民法院民三庭调研课题组《广东法院知识产权诉讼禁令制度执行情况分析》,《法治论坛》第21辑。
[23] 比如占善刚、刘丹《民事诉讼保全的类型化研究》,《江苏大学学报》(社会科学版)2013年第3期等。