美国中间禁令制度研究
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二、中间禁令程序旨在制约自由裁量

作为一种主要凭借法官自由裁量发挥作用的救济,确保中间禁令中自由裁量的正确性和被认同程度,是中间禁令程序设计的核心。美国法选择的方式是通过恰当的程序制约裁量,为其明确边界、指引方向。制约体现为程序要符合程序保障的要求和当事人利益最大化的要求,具体表现在程序环节的设置以及相关细节的裁量上。但需要指出的是,并不是所有程序环节都是对自由裁量的制约,一些环节是用来满足程序的正常运作的。

程序保障理论是诉讼程序设计的要义。[26]在程序保障理论的要求下,程序既是灵活的,也要满足一些基本要求。程序灵活是因为作为一种以保护个人自由为出发点的理论,程序保障相关理念因程序公正概念的时代性特点[27]和程序法对价值的兼容性[28]而不断变化。程序保障基本要求则经常出现在其相关表述中:“程序规则的科学性、法官的中立性、当事人双方的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性”[29];“法官的独立性、中立性和消极性、当事人的参与性、当事人的平等性、程序的公开性、程序的比例性等”[30]。因此,法官中立和当事人参与就是程序设计的基本要求。程序应该能够让受到其影响的人充分地参与,并提出有利于自己的主张和证据,在现代法治体系中具体体现为通知和听证。

法官的裁量要最大限度地保障当事人的利益,预防不可弥补的损害。例如:为了保障被申请人利益、更多地查明事实,即便时间紧张,也要设置证明;为了预防被申请人遭受错误命令的损害,要设置担保;为了提高命令的受认同程度、监督法官的自由裁量,要设置上诉。但这些程序环节如何作用,即程序环节的相关细节如何安排,应交予法官依当事人的利益状态裁量。例如:证明环节应不同于普通程序中的证明,以迅速地确定是否需要提供救济为目标;担保所要预防的损害是否存在,损害是否会发生变化均与担保数额和担保责任的启动有关;上诉环节可能降低中间禁令的效率,因此要平衡效率与公正的关系;命令文书要兼备详细的说理和具体明确的内容,以此来提高命令的被认同程度和执行效率;执行措施应以实现禁令内容为目的。