第一章 名称辨析：相关概念与内涵的解读

第一节 讼师与讼棍之辨析

一 讼师名称的解读

讼师，是指中国传统社会背景下专门替人写诉状、打官司，为民间提供助讼服务的人。“讼师”一词正式出现于南宋时期，之前史书中称呼那些提供词讼帮助者为“教令人者”“为人作辞牒者”或“诈伪之民”。自有“讼师”称呼起，其语义表达即异常丰富多样，如见诸古代典籍文献中的称谓有：“讼师官鬼”“把持人”“假儒衣冠”“无赖宗室”“茶食人”“哗鬼讼师”“刀笔先生”“讼棍”等，还有人习惯上将讼师称为“状士”或者“法家”。

讼师是中国传统社会里非常独特的人群，官府从未认可其法定身份，对讼师的繁复多样的名称表达，基本反映出讼师群体的身份特点以及对讼师的评价态度。如，称讼师为“状士”或“法家”，这样的称呼体现了他们精通律法、擅长书状的专业水准，以“士”“家”名之，肯定了这一人群的专业水平；如“教令人者”“为人作辞牒者”，见于《唐律疏议·斗讼律》“为人作辞牒，加增其状，不如所告者”，在之后紧跟一条“诸教令人告”，由此说明唐代讼师的客观存在，其活动处于公开的状态且已经入律；如“讼师官鬼”和“把持人”，反映了他们交接官府、串役通吏，把持诉讼；如“茶食人”“珥笔之人”，表述出自《明公书判清明集》，可以反映出助讼者的特点以及其活动的丰富性；如“假儒衣冠”“无赖宗室”，则暗示其出身和群体构成来源；如“哗鬼讼师”“讼棍”“棍徒”，就明显包含着对讼师挑词架讼的负面指责，是对讼师搬弄是非、聚众兴讼的直接否定；如“刀笔先生”，则准确形象地反映出讼师的文字能力，更直观地确定了他们的出身及教育背景。

由此可见，对讼师的繁复称呼包含了丰富的内容，其差别反映出讼师一行的特殊性。其中“讼师”一词比较中性，以此表达助讼之人，原本并无贬义。以“师”之名，本身是有教训、引导之意，能称之为“师”者，应该具有某种超于常人的知识、技能。至于“讼”字的文字解说，《说文解字》按“从言从公”，就是要公道的说法。因此简而言之，“讼师”就是可以在法律词讼上给事主提供帮助和权威指导意见的人。“讼师”这一词语表达，或许与民间助讼者的最初业务范围有关，早在西周时期，国家的司法活动就对纷争类别有了界定，“争财曰讼，争罪曰狱”[1]。以早期案件审理为例，西周时期审理民事案件称“听讼”，审理刑事案件称“断狱”。刑事诉讼领域属于国家公权力范畴，与处理民事案件相比，更注重专制权威，官方强调司法权的专断，必然排斥民间助讼者的介入。

当然，这样的判断还缺乏确实可靠的资料作为佐证，只是大胆推测而已。依据大量典籍资料所见，宋代以后的讼师活动，已经不仅限于民事案件，明清时期的资料亦多见讼师涉足刑事案件的记载。这与前文表述的观点并不矛盾，这是讼师发展的必然结果，归根结底讼师业务范围的扩大与客观上的民间需求密切相关，如清学者崔述所说：“自有生民以来，莫不有讼。讼也者，事势之所必趋，人情之所断不能免也。”[2]所谓“饮食必有讼”，正是因为人本性上的趋利避害，而导致争讼无法避免，有争讼即有助讼需求，有需求则必然有供给。无论民、刑事案件，民间百姓牵涉官司即畏惧怕事，担心有理讲不清，加之古代的文化普及率不高，若摊上官司，就会向识文断字的有能力的人求助。打官司时请人帮忙说理，首先就是代写书状，然后是出主意实现诉求。讼师在中国传统社会提供的法律服务，基本就是代写书状、咨询、出谋划策，有些甚至串通役吏、教唆把持诉讼。一方面，民间对他们有着客观的需求，讼师活动越来越活跃；另一方面，讼师身份没有得到官方的正式认可，讼师活动受到官方严格打压控制。这是中国古代讼师执业的真实处境。

任何文字表达只是形式上的称呼，并不完全反映讼师的整体特点。事实上讼师一行良莠不齐，也可以说讼师的业务水平参差不齐。但透过讼师名称的逐一文字解读，还是可以说明一些普遍性的问题。《吕氏春秋》中专门有关于名称问题的论述，以“离谓”指言辞表达与思想相违背，以“淫辞”指言辞和行为事实相诡异。其实，就是说事实—言辞—思想三者应该具有辩证关系。如何看待讼师之“名”与“实”，具体到以何为“名”，行何之“实”，这是关于讼师研究的必要前提，这个问题的界定有助于准确把握讼师究竟是什么人，讼师又是怎样一个职业，进而可以清晰讼师的具体执业状态。

二 讼棍名称的界定

上文列举了讼师的诸多称呼，其中一个最常见的词语表达，就是“讼棍”。“讼棍”一词，从字面上看即属于负价值词语，包含贬义甚至带有明显的斥责意味。“讼棍”不仅是对讼师厌恶情绪的蔑称，在清代还是一项法定的罪名，在清代法律中的完整表述是“唆讼棍徒”，属于“光棍”的一种，是清律中明确规定的罪名。

“讼棍”名称中的“棍”字，来自“光棍”一词，中国古时民间视“光棍”为极其惹人厌烦的无赖。元杂剧中大量地使用了“光棍”一词，都是用来指那些无赖、骗子和游手好闲、不务正业的人。“光棍”原本就是指“没脸没皮”，“不要脸的人”。如，萧德祥的《杨氏女杀狗劝夫》，说杨氏女的丈夫素日里“信着两个光棍”，害了全家，那两个光棍说自己“不做营生则调嘴，拐骗东西若流水”；刘唐卿的《降桑椹蔡顺奉母》，有两个丑角自称“我两个一生皮脸无羞耻”，“至交的好兄弟，绝伦的光棍”，“平日之间别无什么买卖，全凭舌剑唇枪，说嘴儿哄人的钱使”；秦简夫《东堂老劝破家子弟》，说一败家子把祖传的房屋卖了，卖的钱又被“光棍”骗走了。此外，元杂剧中还提到了“棍徒”，应该是由“光棍”发展而来，就是指“没脸没皮之徒”，还有“活该挨棍抽打”的意思，如《梁山泊李逵负荆》中宋江要李逵下山“拿得这两个棍徒，将功折罪”[3]。

明初将“光棍”和“无籍之徒”（无赖）并列于《明大诰》，这是明太祖亲自编撰的特别刑事法令，被定为“光棍”者要被处以死刑。明朝的条例（刑事单行法规）中有11条列入“光棍”的罪名，主要是一些不太严重的未使用暴力的犯罪，如扰乱市场、收税时欺诈农民，相应处罚虽不至死刑，但也算比较严厉，轻则枷号（每天在街头戴枷示众），重则充军。

清朝的“光棍”是一项比前朝更严重的罪名，清时法律规定了专门的“光棍”罪，作为一项很严重的死罪，为首者处斩立决，轻者处绞监候。清条例关于光棍的罪名多达40多处，直至清末条例经屡次废止，仍有近20项死罪。“光棍”罪的范围也不同于前朝，不再是欺诈之类，而是多指一些暴力性犯罪，如拦路抢劫、劫持人口、强奸妇女等。这些犯罪行为的共同特征是“聚众”，如聚众四五十人以喊冤为名闯入衙门的，就依“光棍”罪处理，为首者斩立决。如聚众人数更多，或者喊冤时“哄堂塞署”“逞凶殴官”，为首者则要枭首示众，凡是有殴打官员行为的，一律斩立决，所有参与者绞监候，被胁从者处杖一百。

由此看，明朝定为“光棍”罪的，系以欺诈为特征，“光棍”者多是骗子、无赖之类。而清朝只有一项保留了，即故意写他人名字来“卖身”，以图陷害良民的情形，依照“光棍”罪处罚；其他被确定为“光棍”罪的，都表现为暴力聚众的明显特征，强调有光棍、耍横，以暴力抗法的意思。按照《大清律例·刑律·诉讼》规定，“积惯讼棍”要按照“棍徒生事扰害”罪名，发到云贵两广“极边烟瘴”充军，并且特别明确不能援引“存留养亲”的法律规定，即便是家中独子，或者年纪已过70岁的，仍要发去充军，不能改换其他刑罚留在原籍。依此判处充军者，在充军地点落户的“积惯讼棍”，如同“积惯猾贼”一样，子孙世代不得参加科举考试。

三 讼师与讼棍之区别

通常人们认为，讼棍就是对讼师的贬义称呼。人们往往将讼师与讼棍混同，有人干脆将讼师蔑称为讼棍，甚至当下有些人受不了律师的口齿伶俐，吃了嘴上的亏，就会不由自主地骂一句，真是个“讼棍”！在中国传统社会背景下，如何看待“讼师”和“讼棍”的区别，其实可以从“名”和“实”两个层面加以分析。

从文字形式上看，“讼师”称谓相对中性，以师为名，含有“教导”的权威意味。即便官方对讼师职业身份从未正式认可，讼师最多算是处于灰色地带的一种职业或行当。“讼棍”则明显属于蔑称，与“光棍”“棍徒”同类。讼师与讼棍之区别，从形式上看是语言表达的肯定（包括中性）或否定意涵，大概而言，只为当事人提供诉讼咨询、代为起草诉状的，不出头露面到公堂代理的，行为属于“教导”助讼一类的，一般称之为“讼师”。无可置疑的事实，在某些案件中一些讼师发挥了非常积极的作用，但如果经常教唆当事人打官司，和官府里的书役属吏有勾结联系，恐吓当事人骗取钱财，还有经常顶替当事人姓名甚至伪造姓名、亲属身份代为诉讼的，结果被官府杖责过还不悔改的，就是官府眼中的“刁徒”“讼棍”了。一个为百姓打官司提供助讼服务者，在官方的态度权衡间，其命运就大不相同——被看作“讼师”的，可以讼谋生，甚至还可能赢得大声名；被定为“讼棍”的，必然遭到官府严惩，甚至会丢掉性命。

从实质上分析，区分“讼师”和“讼棍”往往受到官方话语的构造与影响。究其原因，可归于官方对讼师活动的严格压抑，也与讼师的社会地位密切相关。清王有孚认为，讼师和讼棍应该区别对待，他曾在自己的笔记《一日偶谈》中努力区分“讼师”与“讼棍”之不同。他认为，凡是为了钱财去向诉讼当事人挑拨是非、愚弄乡民、恐吓良善的，“乃讼棍耳，安得以师加之”“讼棍必当惩、而讼师不必禁”。在王有孚看来，如果民间安分良民迫于无奈必须打官司，若仅依靠代书来撰写诉状，不是草草敷衍，就是言不达意，根本无法引起官府重视，更别提充分地说理了，“庸碌代书”的词讼文书往往让官员看着就厌烦。如果有“智能之士”帮助，诉状能够突出重点、揭发罪犯，达到“惊心动魄”的目的，有助于引起官员重视，使案件顺利受理。讼师还可以教导当事人在庭审时如何应答，“理直气壮，要言不繁”，可以让“冤者得白，奸者坐诬”，王有孚认为讼师不只无害，还有功于世。

翻阅《樊山政书》时发现，被官府追究法律责任的讼师，大多有被官府处理过的案底，几乎没有见到不论前由，仅仅因为讼师出现替人助讼打官司的行为即施以严惩的。由此可见，对讼师的惩治多是以结果论，主审官往往会权衡讼师介讼破坏官方秩序的严重程度，讼师因为助讼行为频繁而被官方严惩，这样的情况可以理解为情节严重。之所以容忍讼师为民间提供法律服务，往往以不触犯官府权威、不破坏司法秩序为标准，以不鼓动民情、不扰乱统治秩序为防范底线。

总体而言，讼棍是个明显的贬义词，而讼师词义基本上属于中性的。讼师与讼棍的不同，更多是出于官方的角度，不超出官府容忍限度的讼师执业行为，就不会被视为讼棍定罪。应该说，区别讼师与讼棍的判断标准并不明确，完全取决于传统社会对讼师的评价，与讼师打过交道的民众，也会因为诉讼立场不同，而对助讼者所持态度大相径庭。官员们手握的自由裁量权，同样加重了认知的个人感情色彩。原本应属于法律角度的区分，实际上混淆在观念判断层面了。