第一节 合法性原则

在人类社会发展的常态中，刑事法律与刑事政策这两种社会规范体系既相互区别、相互依存，又在一定程度上彼此对立，但是在不同的历史时期，或者在同一历史时期的不同阶段，二者的地位是不同的。刑事法律有时可能成为刑事政策的“奴婢”，有时则可能成为刑事政策的“紧箍咒”。从某种意义上说，历史经验证明了发展和文明意味着二者的关系从前者向后者的过渡。

现代社会是法治社会。对于法的信仰似乎占据了统治地位，法治被奉为最高标准，如刑事法治的一系列基本原则——罪刑法定原则、无罪推定原则等等。刑事法律作为公法在国家权力的运作和公民基本权利的保障中占据重要地位，但是这些基本的原则和规范并不能保障刑事法律的性质本身自然构成良法，只有刑事立法政策等的科学化才能成为一种保证，而这取决于刑事政策本身的民主性要求。也就是我们通常所说的，法制本身的存在并不意味着法治本身的形成，只有良法之治才是法治。这也是在研究法律政策的时候，一种观点——法律政策的核心是政策本身的民主化——的执着性所在。

但政策的民主性是良法存在的前提，其本身并不是政策与现实最为接近的因素。接下来的关键问题是在法律给定之后，政策运作的民主性特征不再成为一种基本要求。政策通过其民主性成果获得了自主性或主导性之后，刑事政策的一个新的空间产生了。刑事政策的立体性决定了其运作中也并不完全依赖于刑事法治的授权。因此，向权力的运作灌输一个基本的原则就成为必要。一个比较形象的比喻是：法律的给定（主要是刑事法律的给定）在使得权力获得合法性的同时，更为刑事政策的运行划定了一个制度的“圆圈”，这个“圆圈”既是制定和实施公共政策等其他社会规范的前提或平台，更是刑事政策无法突破的界河和检验其是否越轨的标尺，具体而言，它就是刑事政策的合法性原则。当然，正如我们日常所说：“法有穷而情无限”，有穷的法律总是为社会司法现实留下了较大空间。刑事法律作为一种普遍性、类型化、相对化的规范，总是为刑事政策这一工具性、功利性、特殊性策略提供了发挥的空间，这是由法律的空缺结构直接决定的。这既是对于刑事法律本身的拾遗补缺，同时也是在不违背刑事法律基本精神和内涵的前提下，针对社会各种突发现象的一种应对或应急。

合法性原则是对刑事法律进行重新认识的结果。

刑事法律是对政策运行过程的限制，对国家刑权力任意性的调整。就实定刑事法律的条文形式而言，其体现了法规范的特征；就条文蕴含的关系而言，体现了刑权力的精神与权利妥协的成果。刑事法律作为法规范，一般被认为是国家观念的表达形式，而作为一种文化规范，则宣示了对公民权利的一般设定和对政策运行的规制。

将刑法界定在防卫社会的角度则会导致这样一种结果：隐含了给予国家无限制动用国家刑权力的合理性和合法性，将国家权力赋予先验合理性的色彩。实际上，“在西方法学史上已经有许多学者反对将法律视为国家立法的唯一产物。他们认为应当从社会本身、组织化社会和人们的社会行为中寻求法的真谛。他们在承认法的强制性的基础上从不同侧面强调法的非强制性”。任何司法法都具有法律的规范性特征，但这只是法的任务的外在体现，并不足以说明法的功能和意义。刑法的人权保障功能得到越来越多的认可，体现了对刑法功能认识的阶段性成果，但是人权保障的功能并不是最终目的，也不是唯一目的。正像《公民权利与政治权利国际公约》直接指向国家权力一样，人权保障功能只是刑法对国家刑权力的一种制约方式和途径（或者说是其中主要的一种制约方式），只是一种刑法追求的结果，不能成为终极目的。

当然，在坚持合法性原则的同时，要注意一种“泛立法论”的倾向。在我们频受无法无天的困顿之后，人们从心底呼唤法律来遏制权力的恣意行使。于是往往会出现另外一种倾向，即当社会公众的利益因法律无明确规定而得不到政府的及时保护时，往往要求通过立法的方式加以明确。应该说，这种心态确实有利于立法的完善，合理规范权力的运作，防止权力对于个体利益的侵害。但是由于社会本身是极其复杂的并且是不断变化着的，危害公众利益的形式也是多种多样的，对于危害行为程度的认识也带有个性化色彩，因此在政策的主动性与合法性的角度上必须注重协调，不能一味加强立法而封闭政策主动性的空间，否则将导致刑事政策无所作为，也会导致法律本身的科学性受损。作为刑事政策，其手段的多样性和灵活性决定了有时对于一些行为的处置可能具有针对性而无须一定落实为某一刑事罪行或刑事重罪。譬如，在“非典”时期，我国政府采取了一系列刑事政策应对社会动荡，而不是一味提高打击的力度和严厉的刑罚，尽管在当时引来一些不同声音，但现在看来显然是非常理性的。再如，关于鉴别胎儿性别的现象，应该说其最终结果可能是导致性别失衡或胎儿生命的终结，于是一些人建议将其入罪，设定非法鉴别性别方面的犯罪，这也是一种泛立法化的倾向。因为真正的危害在于堕胎而不在于鉴定性别，前者是否作为犯罪是一个全球伦理争议的问题，而将后者入罪显然又是本末倒置。这是一个通过公共政策解决的问题，而不是应该通过刑事法律解决的问题，鉴别本身是不具有刑事可罚性的。此外，泛立法化还表现在对待吸毒行为的态度上、对待贿赂行为的态度上，甚至表现在对待“二奶”现象的态度上等等。

在坚持合法性原则的时候，还需要注意在合法化的过程中可能出现的条文模糊化的问题。模糊性的条文固然满足了刑事政策的一些目的，使得刑事政策也满足了合法性的要求，但是如果规定不够明确，则破坏了法律本身的精神，对合法性原则本身也产生消极影响。以国际社会打击恐怖主义活动为例，在恐怖主义出现新的变化后，各国纷纷通过刑事立法化来满足刑事政策反恐的需要，这是刑事政策合法化的必然途径。但是由于国际社会对于恐怖主义概念本身没有一个十分明确的界定，这导致了政策的合法性受到破坏。因为当对恐怖主义本身都难以界定的时候，打击恐怖主义必然造成一种“法不可知”的状态，如果使用不当，必然会对权利造成一定损害。“某些国家反恐法律中对于恐怖主义概念所含糊的、模棱两可的或者不精确的恐怖行为的定义，已经引起了人权组织的关注。其中的某些定义，已经构成了对于底线自由权利的侵犯，或者将一些不同的政见、和平的反对行为以及反对派的合法行为在恐怖主义犯罪的名义下犯罪化，例如反对全球化的一些示威活动、野猫式罢工。”为此，一些国家注重通过一些具体的行为方式来确定恐怖主义犯罪，同时将主观的动机作为主观构成要件加以体现。

除了上述规范的不确定性导致合法性的模糊之外，因反恐政策而生的权力的扩展也使得一些组织、团体或个人已经对当前的反恐刑事政策表现出一定程度的忧虑。因为政策的不确定性必然导致国家权力的扩张，赋予更多的权力往往就意味着权利领域的缩小。尽管类似美国的《爱国者法》中明确提出在政策实施的时候要注意防止发生如20世纪70年代出现的秘密侦查美国公民导致的权力滥用，但是告诫本身并不足以防止错误再次发生。防恐政策作为刑事政策，实际上就是一个如何在关心秩序和尊重人权之间寻找一个平衡点的问题。然而因为一系列的因素，恐怖主义给国家心理、社会心理和个人心理留下了巨大的阴影。近期的政策也明显偏重于对秩序的维护。正是看到了上述可能性或现实倾向，2002年11月，联合国大会通过了题为“在反对恐怖主义活动中保护人权和基本自由”的第57/219号决议，要求各成员国必须遵守国际人权法、难民法和人道法的规定，人权高级专员负责对于各国反恐活动中违反人权的现象进行监督。随后又制定了人权义务的指导性规范。2003年1月，联合国安理会第1456号决议强调：“成员国必须确保，任何打击恐怖主义的措施必须与其所有国际法上的义务相一致，特别是国际人权法、难民法和人道主义法。”随着政府间反恐力度的进一步加强，近来一些非政府间国际组织甚至联合声明，要求在联合国框架内建立一个反对在反恐活动中侵犯人权的机构和机制，对于成员国的反恐政策以及反恐活动进行监督。