《美国中间禁令制度研究》序

临时救济制度作为一种世界性需求在急剧社会裂变中迅猛发展，李曼博士在本书中对此进行了深入细致和视角独到的观察和研究。在我国被称为“行为保全”的中间禁令制度在普通法系中较为成熟，2012年被正式引入我国《民事诉讼法》。此前，我国海事审判和知识产权审判由于受国际公约和美国法影响较大，早已零星出现了中间禁令式的个别法律条款，但其规则之抽象、制度之零碎、方法之简单、标准之繁乱，严重影响了这一新制度的解释和适用，相应学术研究也亟须临时救济制度方法论。为此，本书作者重点考察了临时救济制度更成体系、司法实践发展更为成熟、比较法渊源与我国也更具有亲和性的美国中间禁令制度，从中提炼出临时救济制度的实践理性和司法方法论。这一选题和研究进路对于理解和检视我国这项新制度无疑具有理论价值和现实意义。

中间禁令作为一种临时性救济制度，从价值取向到适用条件和衡量方法，再到程序技术和救济途径，都与终局性救济大相径庭，特别是基于紧急性和临时性所需的灵活性，临时救济比终局救济的适用和裁判更依赖于司法的衡平。作者抓住临时救济这一特质和重心，在衡平方法论上寻求比较法上的突破点。通过对大量美国判例的分析，结合美国本土学者的归纳总结，特别是针对中国司法在设立和适用临时救济制度中面临的问题，整理出中间禁令适用标准和考量因素——胜诉可能性、不可弥补的损害、困难权衡以及公共利益，并专门针对其中的核心考量因素——“不可弥补的损害”——的具体衡量方法展开分析，为寻找临时性救济程序的价值平衡点提供了整体方向。这是本书最有价值的贡献。

以中间禁令的适用“条件”为基础，本书对其适用“程序”进行了理论分析。作者指出，相比享有宪法性程序保障的终局性救济而言，中间禁令的程序保障具有补充性特点，在确保当事人能够知情和表达意见的底线权利的前提下，中间禁令的程序相对灵活、易于变通、以特定程序价值为导向。在此语境下中间禁令的具体程序安排，呈现出以效率目标为导向的价值偏重，包括通知和听证程序、灵活的启动、宽松的证明、作为“弥补损害”之补充的担保等。作者努力从中间禁令中提炼出临时救济方法论，并运用到我国的行为保全制度之中。针对我国行为保全程序中的种种缺失或缺陷，比如适用条件的考量因素模糊、程序规则密度不合理、担保功能阙如等，提出扩展考量要素的维度、建立难以弥补损害的多极化衡量方法、通过指导案例积累和协调司法裁量标准与方法、配置通知及听证、灵活启动方式、合并听证和审理、合意化裁判内容、类型化执行方式以及重构担保和救济机制。

本书参考了大量美国法权威文献和判例，可信度高。美中不足是对美国中间禁令制度与中国行为保全制度两部分研究之间的可比性、关联性和契合性论证不足，在表述的逻辑层次和流畅性等技术层面上也还有完善空间。但在这一主题上如此细致深入的判例整理和文献分析，为本书富有新意的论证奠定了坚实基础，同时也为这一主题的进一步研究提供了可靠的基础性文献依据。即使不考虑其对中国制度建设部分的贡献，仅以其作为外国法和比较法研究的开拓性和丰富的文献价值，本书也很值得一读。当然，也希望作者和同行能够将这一主题研究继续向前延伸，进一步追问中国答案。

是为序。

傅郁林

2019年12月24日